裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年聲再字第121號刑事裁定
裁判日期：民國109年02月14日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定108年度聲再字第121號再審聲請人即受判決人 吳銘圳 上列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院107年上更一字第2號，中華民國107年4月3日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院105年訴字第308號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103年偵字第14858號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請人聲請再審之意旨略以：㈠原確定判決事實三所認定之犯罪事實，係以證人 曾志宏 第一
次偵訊筆錄、曾志宏第二次調訊筆錄及其第二次偵訊筆錄作為判決基礎，惟該事實之認定與卷內證據顯有不符，屬證據上理由矛盾之判決違背法令，依司法院釋字第146號解釋意旨，此項審判違背法令，除得提起非常上訴外，因具有再審原因，仍可依再審程序聲請再審。又證人曾志宏僅於第一次調詢時曾敘及與被告即再審聲請人（以下簡稱被告）吳銘圳達成期約約定，惟該次筆錄並未為原判決引為判決基礎，則排除該次筆錄後，卷內全無曾志宏於評選前允諾被告之要求，進而達成期約約定之證據。此項證據於判決確定前已存在並成立，且未經原判決斟酌，自具新證據之新規性，且足以動搖原確定判決。
㈡證人曾志宏於103年6月25日接受檢察官訊問之筆錄內容（
偵二卷32至34頁），未經具結。原判決所引上開曾志宏未經具結所為不利被告之陳述，作為判決犯罪事實三之基礎，是否符合刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞法則之例外規定，而得認為具有證據能力？原判決未審酌及說明曾志宏上揭於檢察官訊問時未經具結之陳述，如何具有相當或絕對可信性及必要性之情況保障，而得以類推適用刑事訴訟法第159條之2、之3規定而具有證據能力之理由，逕採為不利於聲請人之認定依據，自屬採證之違背法令，致影響事實之確定。此項事實於判決確定前已存在，而未經原審判斷，顯具有新事實及新證據之新規性要件，且單獨或與先前之證據綜合判斷已足以動搖原確定判決。
㈢原判決理由記載，縱令無誤，亦係指吳銘圳、曾志宏兩人前
於100年7月25日之私下見面中，已達成聯聖公司若順利標得乙標案，必將給予被告吳銘圳相當報酬之合意。則被告吳銘圳於100年7月27日14時36分許，於評選會議現場，洩漏另位評選委員 林信一 予 陳美霞 ，請其代為向林信一遊說拉票，並提及事後給予報酬，若皆屬肯定，則被告該次洩密行為與曾志宏評選前已達期約合意之行為，就其主觀意思活動之內容、客觀構成要件行為之重合情形、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，依社會通念加以觀察、判斷，應得評價為法律概念之一行為，其間具有行為局部之同一性，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而應依想像競合犯論擬。此項事實於判決確定後始成立，而未經原審判斷，顯具有新事實及新證據之新規性要件，且單獨已足以動搖原確定判決（即洩密林信一與期約賄應為裁判上一罪，聲請人得受輕於原判決之罪名）。
㈣被告洩漏自身評委身分之行為與其後之要求、期約賄賂應有
行為局部之同一性，依社會通念，可將洩密及期約、收賄評價一重合之行為而具想像競合關係。此事實於判決確定前已成立，而未經原審判斷，顯具有新事實及新證據之新規性要件。
㈤原判決採用被告與曾志宏暨 黃建仁 之通訊監察譯文作為期約
賄賂之補強證據，惟原審審判程序並未踐行告以要旨之正當程序，此為判決後始成立之新事實，且未經原判決斟酌，自具新事證之新規性。
㈥本案第一次最高法院判決意旨（106年台上字第3197號）既
認定被告犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪與收受賄賂罪，犯意各別、行為互殊。惟原確定判決仍認被告洩漏本身評委之動機為默示要求賄賂暨洩漏林信一評委之動機為確保期約之賄賂，而又未論以想像競合關係並以裁判上一罪處斷之，判決顯有違背法令。此項事實於判決前已存在，而未經原審判斷，顯具有新事實及新證據之新規性要件，單獨或與先前之證據經綜合判斷後，已足以動搖原確定判決㈦最高法院108年台抗字第1150號刑事裁定判決意旨，認定聲
請人起訴事實僅涉有期約與收受行為，則原確定判決認聲請人先有要求賄賂之暗示而曾志宏則基於交付賄賂之犯意予以允諾，雙方進而達成期約賄賂，認定事實即有錯誤。此項事實於判決後始存在，而未經原審判斷，顯具有新事實及新證據之新規性要件，單獨或與先前之證據經綜合判斷後，已足以動搖原確定判決。
㈧最高法院107年台上字第4267號刑事判決駁回被告之上訴，
於理由三、㈢敘明「原判決認定本採購案為限制性招標，於評選之前，已完成資格標作業（見原判決第1頁）；則於評選前，有多少廠商符合資格標而得參與評選，已屬公開資訊；上訴人於評選前對各廠商為一般性優劣之分析，即屬可能。尚難以廠商服務建議書之開放參閱時點，即謂曾志宏不利上訴人之證言，與事實不符。」但：
⒈本案招標於評選日前，招標單位並未提供合格廠商投標家
數、廠商名稱暨服務建議書予評選委員，則符合資格標之廠商非屬公開資訊，原審有應於審判期日應調查而未經調查或詢問招標單位之違法。此項事實於判決前已存在，而未經原審判斷，顯具有新事實及新證據之新規性要件，單獨已足以動搖原確定判決（即被告無法經由主動分析廠商優劣點之方式要求賄賂）。
⒉原判決事實三，係認定被告以「具體指明財團法人工業技
術研究院（下稱工研院）乃聯聖公司主要對手」等方式，強烈暗示「聯聖公司與工研院既各有優勢致實力在伯仲之間，評選委員之裁量即為勝敗關鍵，若有好處可拿，願意出席評選會議支持聯聖公司」。惟被告既無任何招標資訊，如何替曾志宏分析各廠商優劣點，並「具體」指明工研院最具優勢？又依社會通常觀念，聲請人僅有分析廠商優劣點之社會事實，究如何暗示若有好處願意出席評選會議，原判決理由內亦無說明，亦有理由不備。此項事實於判決後始成立，而未經原審判斷，顯具有新事實及新證據之新規性要件，單獨已足以動搖原確定判決（即理由內並未說明被告如何經由具體指明工研院為最優廠商，而暗示要求賄賂），事實認定即失所附麗。
㈨原確定判決事實三認定所依據之實體理由三說明：曾志宏就
該次見面復迭稱：該次（即100年7月25日星期一）見面時，吳銘圳有為我口頭分析競爭廠商的優劣，並表示工研院將會是聯聖公司最強的競爭對手，且問我聯聖公司就取得乙標案有幾成把握，我表示聯聖公司在二仁溪周邊已承攬相關勞務採購案，以聯聖公司的在地優勢，應可與係屬大型機構之工研院一搏，吳銘圳當場並未明講要什麼報酬，但我身為廠商，依業界慣例即知吳銘圳內心真意是「可以於評選中支持特定廠商，但廠商必須給予酬謝」，是故我即表示「拜託支持我們聯聖1票」而非直接允諾給予酬謝。因為我當時已知悉吳銘圳是乙標案的評選委員，所以該次見面主要是向吳銘圳確認是否會出席評選會議支持聯聖公司。已足以彈劾事實三期約事實之認定，此項事實（實體理由三）於判決確定後始存在，而未經原審判斷、審酌或判斷錯誤，顯具新規性之新事證，並足以動搖事實三所認定之被告與曾志宏有期約賄賂之犯罪事實。
㈩綜上，聲請人因發現有確實之新事實、新證據，單獨或與先
前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名，本案應依刑事訴訟法第435條，裁定開始再審。
二、相關法律規定之說明：㈠按經法院認無再審理由而以裁定駁回後，不得更以同一原因
聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第3項、第433條前段定有明文。
㈡又按，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，
有「再審」及「非常上訴」二種；前者係為救濟原確定判決認定事實錯誤；後者則為糾正原確定判決違背法令，二者迥然有別。為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定情形，並依第429條前段之規定，以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之。至判決違背法令，係檢察官聲請最高檢察署檢察總長提起非常上訴之事由，並非當事人聲請再審之理由（最高法院98年台抗字第63
2、776、819、820號裁定意旨參照）。如聲請人聲請再審之意旨係認原確定判決理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查，則屬原確定判決是否違背法令之範疇，與得為再審之理由不符。
㈢末按，104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第1
項第6款明定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；同條第3項並增訂：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。是依修正後之刑事訴訟法，得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。然必須是法院未及調查斟酌之事實及證據，方屬「新事實」、「新證據」。如受有罪判決之人以該確定判決有違背法令之處而聲請再審，自非上開規定所稱「新事實」或「新證據」。
三、被告雖主張本案有上開「新事實」及「新證據」，足認其應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決云云，然查：
㈠被告經本院107年上更一字第2號刑事判決認定其犯係犯貪
污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為期約賄賂罪，處有期徒刑3年8月，嗣經最高法院107年台上字第4267號於107年12月12日判決駁回聲請人上訴確定。
原確定判決已就聲請人犯罪及證據取捨之理由，詳述所憑之依據及得心證之理由，此有本院前開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及最高法院107年台上字第4267號刑事判決附卷供憑。又被告此後，亦曾兩度對本院前開確定判決聲請再審，已分別經本院以108年聲再字第1號刑事定及108年聲再字第55號刑事裁定駁回其再審聲請，並先後經最高法院以108年台抗字第494號刑事裁定及108年台抗字第1150號刑事裁定駁回其抗告在案等情，茲亦有各該裁定在卷可考，合先敘明。
㈡首揭被告聲請本件再審事由之㈠部分，曾據被告就同一原因
聲請再審，並經本院以108年聲再字第1號刑事裁定及108年聲再字第55號刑事裁定認為無再審理由而予駁回在案。其他部分之聲請事由則係被告以其自行認定之「理由矛盾」、「證人證詞未經具結」、「應依想像競合犯論擬而未論以想像競合犯」、「審理時未踐行告以證據要旨之程序」及「理由不備」等判決違背法令情節，充為「新事實」或「新證據」，聲請本院再審（如首揭聲請再審事由㈠、㈡、㈢、㈣、
㈤、㈥、㈧之⒉等部分），揆諸前揭相關法律規定之說明，於法均有未合。因此等部分之聲請程序顯然違背法律規定，故均應依刑事訴訟法第433條之規定予以駁回。
㈢又被告聲請再審事由之㈦部分，雖稱「最高法院108年台抗
字第1150號刑事裁定意旨，認定聲請人起訴事實僅涉有期約與收受行為，則原確定判決認聲請人先有要求賄賂之暗示而曾志宏則基於交付賄賂之犯意予以允諾，雙方進而達成期約賄賂，認定事實即有錯誤」云云。惟查，最高法院108年台抗字第1150號裁定之意旨，主要係為說明被告所為期約與收受等犯行均已全部起訴，且本件第一審、更審前之判決，既尚未確定，則於回復第二審程序時，本院就被告所為之期約與收受犯行，自應全部審理，至於審理後諭知被告成立期約賄賂罪，而收受賄賂罪部分不另為無罪之諭知，乃因本罪刑罰權為單一，不能割裂處理之故。並非如聲請再審意旨所稱，本院確定判決認定之事實與最高法院裁定認定事實不符，而有認定事實錯誤之問題。被告此部分聲請再審之意旨顯有誤會，且與刑事訴訟法第420條規定之得聲請再審事由無一相符，自難認為有理由，應依刑事訴訟法第434條第1項規定予以駁回。
㈣被告聲請再審事由㈧之⒈部分，雖稱「本案招標於評選日前
，招標單位並未提供合格廠商投標家數、廠商名稱暨服務建議書予評選委員，則符合資格標之廠商非屬公開資訊，原審有應於審判期日應調查而未經調查或詢問招標單位之違法」云云。惟查，本件甲、乙兩標案分別由臺南市環保局及臺南市水利局公告按政府採購法第22條第1項第9款規定，以限制性招標（經公開評選）方式辦理，並經決標公告等事實，已據本院107年上更一字第2號刑事判決論述其認定之證據及理由甚明，並為被告所不爭執（見該判決理由欄壹、乙、二之⒈部分）。故此二標案中符合資格標之廠商自屬公開資訊無誤。被告聲請再審事由所稱招標單位未提供符合資格標廠商之資訊予評選委員，故認其為非公開資訊，顯與事證不符，亦無所謂「應於審判期日應調查而未經調查或詢問招標單位之違法」可言，是被告以此聲請再審，顯無理由，應依刑事訴訟法第434條第1項規定予以駁回。
㈤前揭被告聲請再審事由㈨部分所述之再審理由，應係被告就
原確定判決認定事實所憑之證據，另依己意所提出之不同解釋。此既非判決確定後始存在之新事證，更非判決確定前已存在而未經審酌之證據，與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件明顯不符。且觀原確定判決據以認定被告有期約賄賂之犯行所憑之證據，非僅再審事由㈨所引用之證人寥寥數語，而係另有論及前因後果之相關證據及補強證據，其論述甚明，被告截取證人之隻字片語作為聲請再審之事由，亦屬斷章取義，顯無理由。
四、綜上所論，被告聲請本件再審，或其程序違背規定，或與刑事訴訟法第420條規定不符，或其聲請顯無理由，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第433條、第434條，裁定如主文。
中華民國109年2月14日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李嘉興法官王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中華民國109年2月14日
書記官王佳穎