臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第272號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第272號刑事判決

裁判日期：民國110年10月06日

裁判案由：加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第272號上訴人即被告 張繼仁 上訴人即被告 許哲誠 上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1735號中華民國109年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第18292號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 周荃 成（綽號三三，機房成員代號F01，所犯加重詐欺未遂罪業經判處罪刑確定）於民國109年3月下旬某日起，加入真實姓名年籍不詳、綽號「 小黑 」（又暱稱「 黑哥 」）、「 阿凱 」（代號F05）等人所屬之以實施詐術為手段，具有牟利性、持續性及結構性之犯罪組織之詐欺集團，並依「小黑」指示，於同年4月17日或18日起，承租位於臺中市○區○○路0段00號「城市經典」社區F棟12樓之15號房，作為該集團詐欺之話務分支機房（機房代號為「金發F」，下稱金發F機房）。「小黑」再於同年5月間，陸續招募乙○○（綽號「 阿水 」，代號F02）、丙○○（綽號「 小夫 」，代號F06）、少年鄭○○（91年11月生，真實姓名年籍詳卷，綽號「阿弟」，代號F03）等人加入該集團。該金發F機房之分工為：由「小黑」負責招募成員，並提供從事詐欺話務所需之手機、路由器等設備；「阿凱」為該機房現場管理人，負責指導新進成員詐欺話務，並管理內部成員生活起居、保管機房門禁卡，其與少年鄭○○亦負責外出採買日常生活物資； 周荃成 、乙○○、丙○○則係接聽電話之一線成員，周荃成並擔任金發F機房分支群組聯絡人，負責統計金發F機房成員之詐騙轉線成果、登入雲端資料庫及接受該組織網路管理成員之線上指令。該集團之詐欺手法為：由集團之電腦手先以不詳方式，群發訊息予不特定之大陸地區民眾，待民眾依指示回撥後，轉接至集團提供成員使用並裝有BRIA軟體之手機，由一線成員接聽，佯稱其等係「順丰快遞公司」客服人員，先與民眾核對身份資料，並稱民眾之個人資料遭冒用寄送違法包裹而涉嫌犯罪，建議其等向公安機關報警云云，再將電話轉接予假冒公安局之二線成員，將被詐騙民眾之身分資料、行騙內容等概要記錄，上傳至通訊軟體TELEGRAM之群組「打單區」，由第二、三線成員接續詐騙，致民眾陷於錯誤，依指示將款項匯出，而一線成員可分得詐得金額之百分之6作為報酬。周荃成、乙○○、丙○○即均基於參與犯罪組織之犯意，與彼此和「小黑」、「阿凱」、少年鄭○○，及其等所屬集團其餘真實姓名、年籍均不詳之電腦手、二、三線成員，自109年5月中旬起迄至同年6月10日間，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之犯意聯絡，以上開方式詐騙不詳大陸地區民眾，且其等曾於109年5月26日轉接2人次、同年6月1日轉接4人次、同年月5日轉接1人次、同年月6日轉接1人次、同年月7日轉接2人次、同年月8日轉接2人次、同年月10日轉接1人次予二線成員，惟均未獲二線成員回報得手，而僅止於未遂。嗣警方因周荃成另案遭通緝，經調閱監視器，發現周荃成曾進出上址，遂於109年6月11日5時25分許至上址，適見丙○○自外歸來，員警告知丙○○上情後，經其同意開啟房門，並經丙○○與在房內之周荃成、乙○○均同意搜索，發現該處有如附表一所示之iphone手機5支、路由器2台，周荃成、乙○○、丙○○並於有偵查犯罪職權之機關發覺其等犯罪前，主動向員警坦承上開物品係供連接網際網路並接聽詐欺電話所用，自首而接受裁判，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係採法定證據原則，則本案關於共犯周荃成、丙○○之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上開規定，自不得採為被告乙○○犯組織犯罪防制條例罪名之證據；共犯周荃成、乙○○之警詢筆錄，亦不得採為被告丙○○犯組織犯罪防制條例罪名之證據。
至於本件認定事實所引用之其餘卷內卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，上訴人即被告乙○○、丙○○經合法傳喚無正當理由未到庭，據其2人於原審對於上開證據之證據能力俱無爭執，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官均不爭執各該證據之證據能力，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○於原審坦認不諱（見原審卷第88頁、第100頁），並有職務報告、共犯周荃成指認犯罪嫌疑人紀錄表（被指認人：被告丙○○、乙○○、共犯少年鄭○○）、查獲機房現場平面圖、雲端硬碟檔案名稱「仁」、「數據」檔案列印資料、被告乙○○指認犯罪嫌疑人紀錄表（被指認人：被告丙○○、周荃成、少年鄭○○）、被告丙○○指認犯罪嫌疑人紀錄表（被指認人：被告乙○○、周荃成、少年鄭○○）、同意搜索書、臺中市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄暨扣押目錄表、查獲現場照片、被告乙○○、丙○○、共犯周荃成之行動通訊裝置採證同意書、共犯周荃成持用如附表一編號1之iphone手機畫面截圖（含通訊軟體TELEGRAM群組「打單區」、「全員討論區」之對話訊息、被害人個人資訊、群組成員資料、電話紀錄、登入名稱「 陳成 」之GOOGLE雲端硬碟畫面、大陸地區民眾電話表、金發F機房上線人數暨正轉《送二線》逐日報表）、被告乙○○持用如附表一編號2所示iphone手機畫面截圖（含詐欺講稿、被害人個人資訊、TELEGRAM群組「打單區」、「全員討論區」之對話訊息）、被告丙○○持用如附表一編號3所示手機畫面截圖（包括備忘錄之詐欺講稿、撥出電話紀錄截圖）（見偵卷第67頁、第85至103頁、第131至135頁、第159至179頁、第195至209頁、第243至331頁、第351至377頁、第395至407頁），及如附表一所示之物扣案可證，足認被告2人之之自白均與事實相符，本件事證明確，應予依法論科。
參、論罪之說明：
一、核被告乙○○、丙○○所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第
2、3款之三人以上共同以電子通訊、網際網路等傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。
二、被告乙○○、丙○○與周荃成、綽號「小黑」、「阿凱」、少年鄭○○，及其等所屬集團其餘真實姓名、年籍均不詳之電腦手、二、三線成員就本件加重詐欺取財犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔，均為共同正犯。
三、依卷內現存證據資料，尚無從特定本詐欺集團自109年5月中旬至同年6月10日間遭詐騙大陸地區被害人身分，亦無法區辨是否為同一次詐騙行為後由同一被害人回撥之情形，復本案並無證據足認本件犯行有詐得任何款項，難據以估算實際接獲詐騙電話簡訊回撥受騙之對象多寡，此即影響於詐欺罪數之評價，是此期間內被害人究有幾人，是否係同一被害人，又係何時、如何遭詐騙等均無從證明，惟本案既可確定此段期間內確有被害人接獲群發訊息並回撥電話，有如前述，依罪證有疑利益歸於被告原則，認定為接續對同一不詳年籍成年被害人施用詐術所得，就被告乙○○、丙○○參與本案詐欺集團期間所為犯行，各僅論以一加重詐欺取財未遂罪為適當。
四、被告2人所犯參與犯罪組織罪、三人以上共同以電子通訊、網際網路等傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪間，具有局部同一性，而有想像競合犯關係，均應從一重論以三人以上共同以電子通訊、網際網路等傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。
五、刑之加重減輕事由：㈠被告乙○○前因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院104年度易字第
370號判決判處有期徒刑4月確定，於106年2月14日執行完畢。被告丙○○前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺中地方法院107年度聲字第3064號裁定定應執行有期徒刑10月確定；又因偽造文書案件，經同院107年度中簡字第281號判處有期徒刑4月確定，經接續執行後，於108年4月23日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告乙○○、丙○○於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，審酌被告乙○○前後所犯均為相同罪名，顯見其刑罰感應力薄弱，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。至被告丙○○所犯前案與本案所侵害之法益迥異，其規範之目的與犯罪之類型，存有相當懸殊之差異，爰不予加重其刑。
㈡被告2人已著手於犯罪行為之實行，嗣因被害人未受騙而未能
詐得財物，其等犯罪情節較既遂犯為輕，均依刑法第25條第2項之規定，均減輕其刑。
㈢本件警方係因共犯周荃成涉犯另案過失傷害案件遭通緝，經
調閱監視器，循線前往上址機房外，適被告丙○○自外歸來，警方告知被告丙○○上情後，經被告丙○○同意而開啟機房房門，發現有被告乙○○、周荃成在場，而警方見屋內放置有如附表一所示之手機及路由器，經詢問後被告2人後，其等即均坦認其等涉有本件犯行等情，有職務報告在卷可稽（見偵卷第67頁），依上情尚難遽認警方僅憑當場所見屋內如附表一所示之物品時，即有確切之根據足以懷疑被告2人確有加重詐欺取財等犯行。是被告乙○○、丙○○於有偵查犯罪職權之機關或警員知悉其等涉犯本件犯行前，即同意警方搜索並將如附表一所示之物品予警員扣案，復自行向警員坦承有上開犯行而接受裁判，均符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，就被告丙○○所犯本件犯行，遞減輕其刑；被告乙○○部分，依法先加重後遞減輕其刑。㈣共犯少年鄭○○係91年11月生，參與本案詐欺犯行時，固尚未
滿18歲，但該機房之成員係由「小黑」所分別招募，成員間本互不相識，且少年鄭○○於案發時已滿17歲，且其外型亦非稚嫩而顯然可預見係未滿18歲，有該址電梯監視器畫面截圖在卷可佐（見偵卷第105頁），卷內亦無證據得證明被告乙○○、丙○○於從事本案加重詐欺取財犯罪時，就少年鄭○○係未滿18歲之少年明知或可得而知，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，均附此敘明。
六、按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項各款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。本院審酌被告乙○○、丙○○於本案擔任接聽電話之一線工作，係聽命於管理階層之指揮命令，居於組織下層地位，難認其參與犯罪組織之情節嚴重，表現出之危險傾向非高，且依卷內證據亦難認其係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，或有實行詐欺犯行之習慣，反社會危險性非高，且其2人參與本案詐欺集團後所涉之加重詐欺犯行，所受有期徒刑之宣告，與其犯行之可非難性核屬相當，應可使其記取教訓，並達懲罰、矯治其再犯危險性之目的及特別預防之效果，依憲法比例原則之規範，認本案尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，爰裁量均不予宣告強制工作。
肆、上訴駁回部分：
一、原審認被告乙○○、丙○○犯罪事證明確，適用刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款、組織犯罪防制條例第3條第1項後段規定，審酌其2人均正值青壯之年，卻不思循正途賺取所需，加入本案詐欺犯罪組織，擔任詐欺話務機房之一線成員，所為應予非難，參與本件機房之時間長短、分工地位，及本件詐欺犯行僅止於未遂，尚無證據有被害人受有損失之犯罪所生危害程度，坦承犯行之犯後態度，暨自陳之教育程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑9月，被告丙○○有期徒刑8月。復說明：扣案如附表一編號編號2、3所示之iphone手機，係由被告乙○○、丙○○各自保管，並為本件犯行所用之物，係其等有事實上處分權之供本案詐欺取財犯行所用之物；編號4至5所示之路由器2台，係設置於機房，供被告2人上網所用，就該路由器2台均有有事實上處分權，應依刑法第38條第2項之規定，分別於其等犯行之罪刑項下宣告沒收。另查無其他具體事證足資證明扣案如附表二所示之物與本案犯行有何關連，爰不併予諭知沒收。經核原審認事用法，均無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。
二、被告乙○○上訴意旨略以：共犯周荃成於本案犯罪分工中，除擔任第一線成員外，另負責承租機房、擔任金發F機房分支群組聯絡人，負責統計金發F機房成員之詐騙轉線成果、登入雲端資料庫及接受該組織網路管理成員之線上指令等工作項目，參與情節明顯大於被告，詎原審僅量處周荃成有期徒刑8月，相較之下，就被告所量處之有期徒刑9月刑度，即有違平等原則。又被告犯罪情節較為輕微，原審所為量刑，實有過重之情等語。被告丙○○上訴意旨略為：原審採用證人周荃成、乙○○警詢證詞作為認定被告參與犯罪組織事實之證據，與組織犯罪條例第12條第1項規定有違。又被告於員警到場查緝遭通緝之周荃成時，主動開啟房門並同意搜索，嗣於偵、審中亦始終坦承犯行，深具悔意，請再予從輕量刑等語。
三、經查：①按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，若已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。本院審酌原審就被告乙○○、丙○○之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告2人有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸輕或有所失出之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，縱仍與被告2人主觀上之期待有所落差，仍難遽指原審量刑有何不當或違法。另就被乙○○刑度較共犯周荃成為重一事，原審判決已於理由中說明被告乙○○於前案詐欺案件執行完畢後5年內再犯本案，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑至二分之一，共犯周荃成則無詐欺罪之前科，因而為相異之量刑，核與平等原則不相違背。②原審判決雖未說明依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，本案相關共犯之警詢筆錄，均不得採為認定被告2人犯組織犯罪防制條例罪名之證據，而有微瑕，但細究判決認定被告2人參與犯罪組織之證據方法中，並未具體引用依法不具證據能力之共犯警詢筆錄，難認有何違法可指。從而，被告2人指摘原審判決不當而提起上訴，均無理由，應予駁回。
伍、被告乙○○、丙○○經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡岱霖提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國110年10月6日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官許冰芬法官鍾貴堯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官何佳錡中華民國110年10月6日附表一：
編號備註扣案物數量持有人1即起訴書附表編號A1iphone手機（無SIM卡，IMEI：000000000000000）1支周荃成2即起訴書附表編號B1iphone手機（無SIM卡，IMEI：000000000000000）1支乙○○3即起訴書附表編號D2iphone手機（無SIM卡，IMEI：000000000000000）1支丙○○4即起訴書附表編號E1路由器（ASUS廠牌）1台周荃成、乙○○、丙○○5即起訴書附表編號E2路由器（HUAWEI牌）1台周荃成、乙○○、丙○○附表二：
編號備註扣案物數量持有人1即起訴書附表編號A2iphone手機（含門號0000000000號SIM卡1枚，IMEI：000000000000000）1支周荃成2即起訴書附表編號D1iphone手機（含門號0000000000號SIM卡1枚，IMEI：000000000000000）1支丙○○3即扣押物品目錄表編號A3K盤1個周荃成