裁判字號：臺灣臺南地方法院106年事聲字第33號民事裁定
裁判日期：民國106年06月14日
裁判案由：聲明異議
臺灣臺南地方法院民事裁定106年度事聲字第33號異議人即相對人 王重助 相對人即異議人 鄭鴻權 即 鄭文裕 上列當事人間本票裁定強制執行事件，異議人對於民國106年2月3日本院司法事務官所為之103年度司票字第2232號裁定提出異議，本院裁定如下：
主文異議駁回。
理由
一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議；司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之；法院認第1項之異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第240條之4第1項前段、第2項、第3項分別定有明文。本件異議人即相對人王重助及相對人即異議人鄭鴻權即鄭文裕（以下分稱異議人王重助、異議人鄭鴻權）均係於民國106年2月7日收受本院司法事務官於
106年2月3日以103年度司票字第2232號裁定所為之終局處分（下稱原裁定），有本院送達證書2件在卷可按；異議人王重助、鄭鴻權均不服原裁定分別於106年2月17日、同年月10日具狀提出異議，復分別有異議人王重助民事異議聲明狀、異議人鄭鴻權民事異議狀上本院收文章可考，合於上開法律規定，合先敘明。
二、異議意旨略以：異議人王重助執異議人鄭鴻權所開立之本票向本院聲請本票裁定強制執行，經本院於103年11月24日以
103年度司票字第2232號裁定（下稱系爭本票裁定）後，異議人王重助曾於103年12月初與異議人鄭鴻權見面時將系爭本票裁定拿給異議人鄭鴻權，異議人當時並無爭議，已知悉有系爭本票裁定之事，且異議人鄭鴻權因遭本院以103年度司執字第99294號強制執行，復曾於104年1月15日向本院聲請閱卷，已看到卷內異議人王重助於103年12月30日就該執行事件聲請參與分配書狀所附系爭本票裁定、確定證明書正本各1件及本票原本3張，異議人鄭鴻權亦無意見，可見異議人鄭鴻權於103年12月初已收到系爭本票裁定，且於10
4年1月15日閱卷時也確認系爭本票裁定無誤，異議人鄭鴻權並未就系爭本票裁定為抗告，原審核發系爭本票裁定確定證明書並無違誤，原裁定竟將原審核發之系爭本票裁定確定證明書撤銷，為無理由；何況原裁定係第三人 翁振發 代位異議人鄭鴻權聲請而為，然該聲請權屬訴訟上權利，除訴訟程序之當事人或訴訟法規定之關係人始得為之，原裁定竟因非當事人或訴訟法規定之關係人之翁振發之聲請，而裁定撤銷系爭本票裁定確定證明書，於法不符，應予廢棄等語。
三、按依非訟事件法所為得抗告之裁定，應於抗告期間屆滿，未經合法抗告時確定，關係人固得依非訟事件法第39條規定聲請法院付與確定證明書，依非訟事件法第42條第1項前段規定：「受裁定送達之人提起抗告，應於裁定送達後10日之不變期間內為之」，是抗告期間應以裁定送達始能起算。又民事訴訟法有關送達、期日、期間及證據之規定，於非訟事件準用之，非訟事件法第31條定有明文。經查：
（一）按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。又依第
138條之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達。又依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院64年台抗字第481號判例、97年度台抗第
118號裁定意旨參照）。
（二）查系爭本票裁定係於103年12月5日將通知書置於異議人鄭鴻權當時之戶籍地臺南市○○區○○路○○○弄○○巷○○○號，文書寄存於臺南市政府警察局永康分局復興派出所，有原審卷附異議人鄭鴻權戶籍謄本及本院送達證書各1份附卷可稽（見原審卷），惟上址雖為異議人鄭鴻權之戶籍地，惟本院103年事聲字第75號聲明異議事件曾於103年10月21日至上址勘驗結果，上址建物已拆除，僅留外面2面石綿瓦及鐵板作為牆面，從裡面看可以看到單純只有牆面，沒有建物，而異議人王重助亦當場表示「早就沒有在上址居住使用」等語，業據本院調取上開卷宗查明屬實，有勘驗筆錄1份附卷可考，足以認定至少於103年10月21日起，異議人鄭鴻權客觀上已無住在上址之事實，主觀上亦無久住上址之意思，揆諸上開說明，上址雖為異議人鄭鴻權戶籍地，惟至少於103年10月21日起已非其住所，系爭本票裁定於其後之103年12月5日以寄存送達之方式，將通知書置於已非異議人鄭鴻權住所地之上址，不符合寄存送達之要件，不能生送達之效力，無法起算抗告期間，系爭本票裁定抗告期間無從屆滿，自無法確定，是原裁定撤銷系爭本票裁定確定證明書，自屬有據。
（三）異議意旨雖以：異議人王重助曾於103年12月初與異議人鄭鴻權見面時將系爭本票裁定拿給異議人鄭鴻權，異議人鄭鴻權於103年12月初已收到系爭本票裁定，且於104年
1月15日閱本院103年度司執字第99294號卷時也確認系爭本票裁定無誤，異議人鄭鴻權並未就系爭本票裁定為抗告，原審於103年12月29日核發系爭本票裁定確定證明書並無違誤，認原裁定撤銷原審於103年12月29日核發之系爭本票裁定確定證明書無理由云云，惟民事訴訟法所規定之送達有法定之方法，異議人王重助並非法定之送達機關，其縱有將系爭本票裁定交付與異議人鄭鴻權之事實，仍無法生送達之效力，異議意旨執此指摘原裁定不當，自屬無據。
（四）異議意旨另以：原裁定係翁振發代位異議人鄭鴻權聲請而為，然該聲請權屬訴訟上權利，除訴訟程序之當事人或訴訟法規定之關係人始得為之，原裁定竟因非當事人或訴訟法規定之關係人之翁振發之聲請，而裁定撤銷系爭本票裁定確定證明書，於法不符云云，而查原裁定確係於翁振發具狀聲請撤銷系爭本票裁定確定證明書後方為裁定，業經本院調取原審卷查明屬實，惟法院本應依職權審查裁定確定後方能付與裁定確定證明書，本件系爭本票裁定既未確定，原審因誤為付與將系爭本票裁定確定證明書撤銷，為其職權之合法行使，翁振發雖具狀聲請，惟此僅屬促使法院行使執權之通知，非因此即使其變為原裁定聲請人，亦不因此而使原裁定違法，併此指明。
四、綜上所述，系爭本票裁定未合法送達異議人鄭鴻權，無從起算抗告期間而未確定，揆諸上開說明，原裁定撤銷系爭本票裁定確定證明書，並無不合。異議意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、依民事訴訟法第240條之4第3項後段，裁定如主文。中華民國106年6月14日
民事第一庭法官游育倫以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國106年6月14日
書記官徐晨芳