裁判字號：臺灣臺南地方法院106年訴字第375號民事判決
裁判日期：民國106年06月14日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣臺南地方法院民事判決106年度訴字第375號原告京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志 訴訟代理人 陳依伶 律師被告 郭宗源
郭國仁 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國106年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告郭國仁就被告郭宗源所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地（權利範圍全部）所設定如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告郭國仁應將如附表所示抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益；苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年度台上字第1240號、42年度台上字第1031號判例參照）。查本件原告主張其為被告郭宗源之債權人，被告郭宗源迄未清償欠款，經聲請強制執行被告郭宗源所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地）取償，然因執行法院以系爭土地已於民國84年9月11日設定新臺幣（下同）200萬元之第1順位抵押權（如附表所示，下稱系爭抵押權）予被告郭國仁，經鑑價後核定之拍賣最低價額不足以清償優先債權及執行費用，顯無拍賣實益而撤銷查封，致原告之普通債權未得受償等情，業據本院調取105年度司執字第44773號強制執行卷宗核閱屬實，則系爭抵押權擔保之債權是否消滅，即影響原告可否強制執行系爭土地，依普通債權人地位分配受償之可能性，足認原告就此法律上地位確有不安之狀態，且能以此確認判決將之除去，是原告提起本件訴訟請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應有確認利益，合先敘明。
二、被告郭宗源未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告郭宗源積欠原告款項未給付，經原告聲請本院核發87年
度促字第18179號支付命令確定在案，並經聲請強制執行受償部分債權後，現持有本院核發之97執良字第85486號債權憑證。又系爭土地為被告郭宗源所有，於84年9月11日設定系爭抵押權與本件被告郭國仁，因系爭抵押權設定存續期間自84年9月7日至85年9月7日，設定時期久遠，迄今仍未塗銷，亦未執行拍賣標的物即系爭土地，故系爭抵押權擔保之債權是否存在，實存有疑，自應由被告負舉證責任。如被告無法就抵押權所擔保之債權存在舉證以佐其實，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗，原告爰依民法第242條前段、第767條第1項規定，代位請求被告郭國仁應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
㈡縱認被告間之抵押債權存在，惟被告郭國仁於91年間聲請之
91年度執字第3252號給付票款強制執行事件，業經被告郭國仁撤回執行，且系爭抵押權所擔保之票據，其消滅時效最多為3年，並因撤回強制執行而視為不中斷，可見被告郭國仁之票據請求權業已消滅時效完成，並應最遲於消滅時效完成後5年間實行其抵押權，否則其抵押權即告消滅。因此，被告郭國仁持有之票據已非系爭抵押權之債權，系爭抵押權所擔保之債權已不存在等語。
㈢並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：㈠被告郭國仁部分：
本件借貸及抵押權設定均是被告郭國仁母親在處理，故僅知悉設定抵押權一事，詳情不是很清楚。又當時係被告郭國仁母親拿被告郭國仁的錢借予被告郭宗源，被告郭宗源才將系爭土地設定抵押權給被告郭國仁，並簽立本票以供擔保；且被告郭國仁母親曾於91年、93年間向被告郭宗源求償並聲請強制執行，但因系爭土地上有第三人所有之建物，拍賣顯無實益始撤回拍賣等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告郭宗源未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：㈠被告郭宗源積欠原告款項未給付，經原告聲請本院核發87年
度促字第18179號支付命令確定在案，並經聲請強制執行受償部分債權後，現持有本院核發之97執良字第85486號債權憑證。
㈡系爭土地為被告郭宗源所有，於84年9月11日設定如附表所示之系爭抵押權與被告郭國仁，迄未塗銷。
四、本院得心證之理由：㈠原告因被告郭宗源借貸款項未清償，聲請並經本院核發87年
度促字第18179號支付命令確定在案，嗣持上開支付命令及確定證明書為執行名義，聲請強制執行受償部分債權後，現持有本院核發之97執良字第85486號債權憑證。又系爭土地為被告郭宗源所有，於84年9月11日設定如附表所示之系爭抵押權予被告郭國仁，迄未塗銷等情，有上開債權憑證影本及系爭土地謄本附卷可稽（本院卷第9、10、23頁），原告、被告郭國仁均不爭執上情，另被告郭宗源經傳喚未到庭，亦未提出任何書狀予以陳述，則原告為被告郭宗源之債權人，系爭土地為被告郭宗源所有並於84年9月11日設定系爭抵押權予被告郭國仁，尚未辦理塗銷之事實，即堪可採。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條前段、第880條分別定有明文。考其抵押權除斥期間之規定，乃因抵押權為物權，本不囿於時效而消滅，惟抵押權擔保之債權如已因時效消滅，抵押權人於消滅時效完成後，復經過5年不實行其抵押權，致權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序之目的，此觀民法第880條立法理由即明。
經查，系爭抵押權所擔保之借款債權縱認存在，惟約定之債權清償日期為85年9月7日，有系爭土地謄本可稽，則請求權時效最長以15年計算，系爭抵押權所擔保之借款債權請求權即應於100年9月7日罹於時效。雖被告郭國仁提出強制執行聲請狀及本院民事執行處通知函等資料，表示其曾於91、93年間聲請強制執行查封系爭土地在案，然經本院調取91年執字第3252號、93年執字第14845號強制執行卷宗核閱內容（此2執行卷宗業經銷燬，僅留民事執行處通知（稿）、囑託塗銷查封登記書（稿）等原本資料），上開執行事件均經撤回執行並塗銷查封在案，則依民法第131條時效因起訴而中斷（聲請強制執行與起訴有同一效力），若撤回其訴，視為不中斷之規定，即不生時效中斷重新起算而影響系爭抵押權擔保債權已於100年9月7日罹於時效之結果。因此，被告郭國仁未於前揭期間前行使債權請求權，復未於時效完成後5年間即105年9月7日以前行使抵押權，依前揭說明，系爭抵押權因其所擔保債權請求權消滅時效完成，及上開除斥期間經過即應歸於消滅。從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，洵屬有據，應予憑採。
㈢次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段定有明文。再按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並不存在或並未發生，其抵押權即失所附麗，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。又民法第242條規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，依抵押權之從屬性，有抵押權而怠於行使塗銷抵押權登記者，其債權人為保全債權，代位請求抵押權人就抵押權辦理塗銷登記，自屬有據。本件原告為被告郭宗源之債權人，被告郭宗源為系爭土地所有權人，已如前述，且系爭土地設定系爭抵押權所擔保之債權並不存在乙節，亦經本院認定如前，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即因債權不存在而失所附麗。又系爭抵押權登記迄未塗銷，致原告前聲請本院民事執行處拍賣系爭土地時，本院執行處認系爭土地拍賣最低價額不足清償系爭抵押權所擔保之債權及執行費用，拍賣無實益，依強制執行法第80條之1規定撤銷查封，此亦經本院調取105年度司執字第44773號卷宗核閱屬實，足見被告郭宗源怠於行使民法第767條第1項規定之權利，致原告就系爭土地無法查封受償而保全債權。從而，原告依民法第
242條前段、第767條第1項規定，併予代位被告郭宗源請求被告郭國仁應將系爭抵押權予以塗銷，亦屬有據。
五、綜上所述，系爭抵押權因借款債權請求權消滅時效完成及除斥期間之經過而消滅，被告郭宗源怠於行使請求被告郭國仁塗銷，致原告無法查封系爭土地拍賣受償。從而，原告為保全債權依民法第242條及第767條第1項中段規定，請求確認被告間系爭抵押權擔保之債權不存在，被告郭國仁應塗銷系爭抵押權登記，為有理由，均應准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國106年6月14日
民事第二庭法官林勳煜上開判決正本核與原本相符。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年6月15日
書記官吳佩芬【附表】┌──┬─────┬──┬───┬──────┬──────┬────┬────┬────┬────┐│編號│地號│地目│面積│設定權利範圍│擔保債權總金│設定義務│抵押權人│登記日期│收件字號│││││├──────┤額│人││（民國）│││││││存續期間││││││├──┼─────┼──┼───┼──────┼──────┼────┼────┼────┼────┤│1│臺南市關廟│建│311平│1分之1│新臺幣200萬│郭宗源│郭國仁│84年9月│歸地字第○○○區○○段73││方公尺├──────┤元│││11日│16184號│││7-4地號│││84年9月7日至│││││││││││85年9月7日││││││└──┴─────┴──┴───┴──────┴──────┴────┴────┴────┴────┘