臺灣花蓮地方法院107年度訴字第145號刑事判決

裁判字號：臺灣花蓮地方法院107年訴字第145號刑事判決

裁判日期：民國107年10月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣花蓮地方法院刑事判決107年度訴字第145號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告謝品毅選任辯護人高逸軒律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第4557號），本院判決如下：
主文丁○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。如附表編號二、三所示之刑，應執行有期徒刑貳年肆月。
事實
一、丁○○明知氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2，下稱FM
2）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟因其有睡眠障礙，至國軍花蓮總醫院附設民眾診療服務處就診領得FM2後，分別為下列行為：
（一）基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國106年9月7日中午12時40分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與丙○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日下午2時許，在其位於花蓮縣○○鄉○○○街○○號住處，轉讓第三級毒品FM
2共7顆予丙○○。
（二）意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於106年9月7日至同年11月8日間之某日晚間某時許，在花蓮縣花蓮市「金沙遊藝場」附近某處，交付FM2共2顆予丙○○，並向丙○○收取價金新臺幣（下同）200元，而販賣第三級毒品1次。
（三）意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於106年9月8日上午9時59分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與乙○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，在同日中午某時許，在乙○○位於花蓮縣○○鄉○○路○段○○號之7住處，交付FM2共2顆予乙○○，並向乙○○收取價金300元，而販賣第三級毒品1次。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。查就檢察官所提出之各項證據，被告丁○○及其辯護人對於證據能力部分表示均無意見等語（見本院卷第20頁），就以下所引之各項證據，檢察官、被告及辯護人復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況並無不適當或顯不可信之情形，自均得為證據，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，經查：
（一）被告分別有於上揭時、地轉讓、販賣前述數量及金額之FM
2予丙○○、乙○○各節，業據證人丙○○、乙○○證述綦詳，復有本院106年聲監字第267號通訊監察書暨通訊監察譯文、通聯調閱查詢單各1份、手機翻拍照片1張（見花蓮縣警察局花警刑字第1060061410號第32至47頁），首堪認定。
（二）被告雖供稱：伊轉讓及販賣之FM2係國軍花蓮總醫院所開立等語，並提出該院附設民眾診療服務處診斷證明書1紙為證（見本院卷第24頁），惟FM2屬「毒品危害防制條例」第三級毒品及「管制藥品管理條例」第三級管制藥品，經行政院衛生署核准上市含氟硝西泮之劑型有錠劑、注射劑及膠囊劑，上述劑型中每單位含有氟硝西泮一公絲或二公絲，於一般藥局無法直接購得，合法醫藥機構業者為正當醫療目的，經營使用FM2製劑，應依「藥事法」規定取得藥品許可證，並依「管制藥品管理條例」規定經營使用（如醫師需領有管制藥品使用執照並開立專用處方箋），倘未依上述規定辦理且涉及非法流用，不論其含量若干，則屬毒品危害防制條例所稱之毒品，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）以93年9月23日管檢字第0930009119號函示明確，此乃本院辦理相類案件，職務上已知之事實。準此，被告擅自將FM2轉讓或販賣予他人，使他人可不經醫療管道取得，自為非法流用，故其所轉讓及販賣之FM2即屬毒品危害防制條例所稱之第三級毒品無訛。
（三）又被告固於本院準備程序中辯稱：伊承認這是犯罪，但伊不知道其行為是販賣跟轉讓第三級毒品等語，被告之辯護人亦為被告辯護以：FM2是否為第三級毒品並非廣為週知，被告及證人丙○○、乙○○均認為FM2為助眠藥物，且可由醫院取得，是被告主觀上並不知道FM2係第三級毒品，確非知悉其不可轉讓或販賣等語。惟按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。而所謂不知法令，係指對於刑罰法令有所不知，且其行為不含有惡性而言（最高法院20年非字第11號判例意旨參照）。又法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷（最高法院100年度台上第156號判決意旨參照）。參以有關FM2被不法做為迷姦藥物使用之新聞報導時有見聞，是衡諸常情，難認被告對於FM2係屬列管之毒品毫無所悉。況法律一經頒布，人民即有知法守法之義務，被告縱不知毒品危害防制條例規定列管之第三級毒品，然其主觀上不知，並非客觀上無法避免。其次，被告於本院準備程序中承稱：FM2很像要醫生診斷過有睡眠障礙才會開，第一次去不一定會開，為了方便所以才給丙○○、乙○○FM2等語（見本院卷第21頁），足見被告對於FM2具助眠效用，且FM2無法輕易取得，須經過醫師診斷、開立處方箋後方可取得一事知之甚詳，被告竟私自流通此一管制藥品，使他人可規避醫療管制，任意取得FM2服用，可能促使他人濫用藥物、自戕身心，甚至衍生其他犯罪行為，其所為依一般社會通念已不可認為正當。再者，被告於本院準備程序中自承拿1次28顆FM2係付290元明確（見本院卷第21頁），則被告事後以1顆100至150元之價格售出，獲利意圖甚明，尚難認其行為不含惡性，且被告可非難性亦不低於通常。是以，不僅不得以此主張被告本案所為不罰，亦不得依前開規定減輕其刑。
（四）綜上所述，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告上揭轉讓第三級毒品及販賣第三級毒品犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑部分：
（一）按氟硝西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品；又藥事法所稱之「禁藥」，乃指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品；或未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第22條第1項第1款、第2款定有明文。查FM2係屬第三級管制藥品，已如前述，是FM2非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，另被告本案轉讓、販賣之FM2係自醫院取得之處方藥品，堪認被告轉讓、販賣之FM2非屬未經核准擅自輸入之藥品，亦非同條項第2款所稱之禁藥，從而本案均與藥事法第83條第1項轉讓、販賣禁藥罪無涉。
（二）是核被告事實欄第一項（一）所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；事實欄第一項（二）、（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告所為轉讓第三級毒品及2次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）關於加重、減輕事由部分：
1.被告於上揭轉讓、販賣第三級毒品予丙○○時，被告係成年人，且丙○○係未成年人，然被告於本院審理時供陳：伊不知道丙○○年齡，且丙○○常常凌晨在外面，伊覺得丙○○不用上課等語，而證人丙○○於本院審理時證稱：被告是之前朋友介紹後有出來聊天，被告不知道伊職業，被告也沒有問等語（見本院卷第45頁），卷內復無其他積極證據足證被告於行為時已知或可得而知丙○○為未成年人，故就被告轉讓第三級毒品部分，自不得依毒品危害防制條例第9條第1項之規定加重其刑。
2.被告就本案轉讓及販賣第三級毒品犯行，於偵查中及本院審判時均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告合法取得FM2後擅自販賣予他人，固具有相當惡性，但考量其係因丙○○、乙○○希望取得藥物助眠而為，此經證人丙○○、乙○○陳明屬實（見本院卷第41背面、臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第4557號偵查卷第32頁），被告雖以此獲利，但2次販賣第三級毒品價金共計500元，所得非鉅，其惡性及犯罪情節均非重大，再考量被告行為時年僅21歲，因思慮未周，致罹刑典，就所犯販賣第三級毒品部分，縱依前開規定減輕其刑後，依社會一般觀念猶有情輕法重之情形，若科以最低度刑仍嫌過重，而有可憫恕之處，爰就販賣第三級毒品部分，皆依刑法第59條之規定減輕其刑，並依刑法第70條規定與前開減輕事由遞減之。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係出於他人需要藥物助眠，且可從中獲利之動機，其無視法制禁令，任意轉讓及販賣同時屬管制藥品之第三級毒品予他人，不僅殘害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序及善良風俗所生危害程度非輕，仍應予非難，兼衡被告各次轉讓及販賣之毒品數量及金額，暨其自述為國中肄業之智識程度、曾從事零售業及服務業工作、經濟狀況普通（見本院卷第48頁背面）等一切情狀，認公訴檢察官就販賣第三級毒品部分具體求刑有期徒刑7年、轉讓第三級毒品部分具體求刑有期徒刑1年，實有過重，分別量處如附表所示之刑，並就得易科罰金之罪諭知易科罰金之折算標準，就附表編號二、三所示不得易科罰金之罪定其應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：
（一）未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）為供被告事實欄第一項（一）所示轉讓第三級毒品、事實欄第一項（三）所示販賣第三級毒品所用等情，觀上述通訊監察譯文即明，自應依毒品危害防制條例第19條第1項，分別在上開罪名主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸刑法第38條第4項追徵其價額。
（二）被告如附表所示各次販賣第三級毒品之犯罪所得，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於各次販賣第三級毒品所處罪刑主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第41條第1項前段、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官曹智恒、黃蘭雅到庭執行職務。
中華民國107年10月11日
刑事第三庭審判長法官黃柏憲
法官何効鋼法官黃園舒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國107年10月11日
書記官李宜蓉附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表┌──┬──────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────┼────────────────────┤│一│事實欄第一項│丁○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如│││（一）│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案││││之行動電話壹支（含行動電話門號○九八三六││││三六三一○號SIM卡壹張）沒收之，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│├──┼──────┼────────────────────┤│二│事實欄第一項│丁○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。未│││（二）│扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收之，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│├──┼──────┼────────────────────┤│三│事實欄第二項│丁○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。未│││（三）│扣案之行動電話壹支（含行動電話門號○九八││││0000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新││││臺幣參佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│└──┴──────┴────────────────────┘