裁判字號：臺灣士林地方法院97年訴字第944號民事判決
裁判日期：民國97年12月24日
裁判案由：清償借款
臺灣士林地方法院民事判決97年度訴字第944號原告乙○○
樓訴訟代理人 劉錦隆 律師複代理人 楊仲傑 律師被告甲○○訴訟代理人 楊雅惠 律師上列當事人間清償借款事件，本院於97年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。經查，本件原告於起訴時，訴訟標的為民法第478條消費借貸返還請求權，原告於民國97年
11月5日言詞辯論期日追加備位聲明，訴訟標的為被告承諾返還380萬元之無名契約關係，被告當庭表示不同意原告訴之追加（見本院卷第54頁），然原告此部分追加之訴，與原先起訴部分所引用之證據內容均屬同一，即兩造於97年4月25日之電話錄音譯文，其追加對於被告之防禦及訴訟之終結均無妨礙，揆諸前揭說明，原告此部分訴之追加，程序上即屬合法。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：被告於87年間任職於全球統一國際企業股份有限公司（下稱全球統一公司）擔任經理，向原告表示其公司所經銷之未上市公司股票前途看好，並保證可為原告賺錢，原告遂交予被告新臺幣（下同）300萬元代為操作，詎被告於88年離開全球統一公司，並爆發全球統一公司為吸金公司事件，被告為向原告交待，即向原告表示要負責償還，30
0萬元算是向原告借的，然均未償還。後被告又向原告表示可透過股市賺錢，原告又於93年5月間交予被告100萬元，然被告事後並未償還，僅表示100萬元是向原告所借，經原告一再催討，被告始於96年12月12日償還20萬元，並承認尚積欠380萬元，經原告以97年5月13日以存證信函催告被告於1個月內償還，被告竟以此為原告個人投資為由拒絕，爰依消費借貸法律關係，訴請被告給付上開欠款。退步言之，即使原告無法提出充分證據證明上開消費借貸關係存在，被告既於電話中承諾返還380萬元予原告，爰依此無名契約關係追加備位聲明，請求被告返還借款380萬元及法定遲延利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告380萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：原告於87年間，因知悉被告任職之公司有銷售未上市股票之業務，乃基於自己之投資意願交付被告200萬元代為購買未上市股票，93年間原告又要求被告代為購買未上市股票100萬元，原告並以信賴被告為由，均不願取回自己之股票，後原告父親亦因原告之介紹，要求被告代為購買未上市股票100萬元，股票已經原告父親取走保管，並無轉變為向原告借款之情事。嗣於96年間，原告向被告表示經濟困難，故予原告20萬元應急，並無清償借款可言。並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保請免為假執行。
三、兩造不爭執之事實
㈠、原告委託被告購買未上市股票而交付300萬元予被告，原告父親亦委託被告購買未上市股票而交付100萬元予被告。被告確實有購入被證㈡之股票。
㈡、被告有在96年12月12日有給付原告20萬元。
㈢、兩造有如原證㈠錄音譯文之對話。
四、得心證之理由㈠原告交付被告之300萬元部分
⒈原告主張被告收受上開款項，與原告間有消費借貸關係乙
節，則為被告所否認，被告並以前詞置辯，是本件所應審酌之主要爭執要點，乃在於兩造是否有成立消費借貸意思表示之合致？茲論述如下：
⒉按，民事訴訟法係由原告主張權利者，應先由原告負舉證
之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院17年上字第917號判例、48年台上字第
897號判例意旨參照）。再消費借貸法律關係之成立，須具備：１、借貸意思表示相互一致；２、交付借貸物等特別要件，是當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，自須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責，若僅證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號、82年度台上字第1830號判決均同此旨意）。
⒊本件被告既否認原告所主張之消費借貸關係存在，原告自
應就其主張負舉證之責。經查：原告主張兩造間有消費借貸關係存在，無非係以被告與原告於97年4月25日電話通話中曾提及：「『（原告）100萬、我200萬之前又100萬，你只還了我20萬，PP，是多少錢啊？三百、四百，現在我還有380萬元在你手上。』『（被告）我知道』」等語，可見20萬元部分係要償還欠款，又被告對於原告於電話中所言「我還有380萬元在你手上」，表示我知道時，又表示「假如說我有一個固定薪水的話，我一定會簽這個兩萬塊，每個月給你」、「難道就為了這一次我騙你的東西，你要我在今年所有東西全部償還給你？我真的做不到，我不是不願意做，我很願意做，可是我真的沒有辦法」、「 劉佩璇 ，380萬元要賺多久我不知道，可是我知道我只要開始再做起來的話，我不會要很久」、「劉佩璇，可是你給我10年哦，請你不要逼我在這一年，這一兩年還給你，開始還。」等語，並提出電話錄音譯文為據（見本院卷第9頁至第13頁）。然查：兩造於上開電話之對話內，被告對於原告返還380萬元之要求，或答以：「可是我還實質上連兩萬塊我現在連每個月多出來兩萬塊我都很困難啊」（見本院卷第9頁倒數第4至5行）」、或稱「我真的沒辦法（見本院卷第9頁背面第7行）」、「一定要今年的話，我真的是沒有辦法（見本院卷第10頁第2至3行、第11頁第9行），甚且原告也稱：「五月是不是？沒關係，五月快到了。現在已經四月底了，我再等你一個月，你到時候給我答覆。」（見本院卷第9頁背面），被告仍回稱：「如果沒有的話呢？我真的不知道怎麼回答你耶」等語，由上開譯文前後全文觀之，兩造除無片言隻語提及前述款項係由原告貸與被告外，雙方就討論之內容亦無意思表示合致之情事。縱使被告於言談中使用「還」此字詞，並坦稱有給付原告20萬元之事實，惟金錢之交付，其原因可能性甚多，不一而足，自難單憑金錢之交付，即認有借貸關係存在，而原告既未能舉出其他確切之證據，證明兩造間就上開300萬元，確有借貸意思表示之合致，揆諸前揭說明，毋論被告抗辯該300萬元之性質係原告委任其購買未上市股票之價款乙節，是否舉證以明或足以憑採，均不足認定兩造間確有消費借貸之合意，是以，原告此部份主張，即難憑採。綜上所述，原告雖能證明曾交付被告300萬元，然未能證明原告與被告間有消費借貸契約存在之事實。
⒋按，請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生
原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年臺上字第377號判例要旨參照）。原告備位聲明主張被告於上開電話中承諾返還380萬元予原告之情，為被告所否認，且上開通話中，被告對於原告還款之要求，被告或稱：「我真的沒辦法」、或稱：「你是不是等我先把我的那個，怎麼講，蘋果的那個東西結束掉」、或稱：「等我找到一個固定的職業好不好？」等語，均非屬肯定明確的答覆，兩造對於還款之方式係分期付款或一次清償，如為分期付款應如何分期給付等相關重要之點，也均未有意思表示之合致，故難僅憑上開對話內容認被告有承諾原告所提出給付款項之要約。
㈡原告父親交付被告100萬元部分
按債為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，第三人並無請求債務人向債權人給付之權利，此為債之相對性原則。經查：兩造均不爭執原告父親交付被告100萬元部分，係原告父親委任被告購買未上市股票所交付之款項，故締結契約之當事人應為原告父親和被告二人，原告復未舉證證明業經受讓其父親對被告之債權，或有得代位行使之情事，基於債權債務相對性原則，債權人以外之人自亦不得對債務人請求履行。本件原告並未能舉證證明其為上開契約之當事人，則其請求被告返還此部分
100萬元，即無理由，應予駁回。
五、綜上，原告未能舉證證明被告向其就380萬元間成立消費借貸契約，復未能舉證證明兩造間有被告承諾還款之無名契約，則其先位之訴依民法第478條規定，基於消費借貸法律關係，及備位之訴基於被告承諾還款之無名契約，訴請被告給付原告380萬元及法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。
其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，併駁回之。
六、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告先位之訴及備位之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年12月24日
民事第一庭法官許碧惠以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年1月5日
書記官林宗勳