裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第1929號刑事判決
裁判日期：民國97年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第1929號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院97年度易字第379號，中華民國97年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度毒偵緝字第65號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於民國87年2月12日，以87年度上易字第233號判決有期徒刑七月確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於87年7月7日，以87年度上訴字第1616號判決有期徒刑五年六月確定。所犯上開二案，則經合併定刑為有期徒刑五年十月（本院87年度聲字第1423號裁定），87年5月27日發監執行，91年4月11日假釋出監。乃首開假釋付保護管束期間猶未屆滿，甲○○旋因違反保安處分執行法且其情節重大，致由原執行機關檢具撤銷假釋報告表陳請法務部函准辦理撤銷假釋，並於93年5月28日再經發監，執行上開二案所餘刑期（殘刑一年七月九日），迨95年1月21日始執行完畢（構成累犯）。
二、前揭所述之假釋付保護管束期間，甲○○又初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定強制戒治（俟93年5月28日始因停止戒治並付保護管束而經釋放出所【接插執行前揭所述之上開二案殘刑】，93年11月16日管束期滿未經撤銷而完成其毒癮戒斷療程），並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於93年11月15日，以93年度戒毒偵字第60號為不起訴處分確定。其後，復於上開強制戒治執行完畢以後之五年以內，再犯施用毒品案件（二犯施用毒品案件；施用毒品時間：自95年10月20日起，至95年11月9日止），由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣基隆地方法院於96年3月30日，以96年度易字第80號判決有期徒刑四月確定，嗣中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日公布施行，再經依法減刑（臺灣基隆地方法院96年度聲減字第895號裁定），並於97年5月25日發監而於同年7月20日執畢（不構成累犯）。
三、甲○○猶不思戒除毒癮，復基於施用第二級毒品安非他命類（安非他命暨甲基安非他命）之犯意，於96年3月26日下午6時，在基隆市○○路○○○巷○○號2樓之斯時居所，將安非他命類置入玻璃球吸食器內燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食，藉以施用第二級毒品安非他命類1次。乃為警於96年3月27日下午6時30分，在上址因案逮捕，經採其尿液送驗，結果則呈安非他命暨甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
四、案經基隆市警察局第二分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○經合法傳喚未到庭，惟查前揭事實業據被告甲○○於原審審理時坦承在卷，且被告為警查獲而採集之尿液檢體，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈安非他命暨甲基安非他命陽性反應。此亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年4月4日濫用藥物檢驗報告各1紙暨足相對應之尿液檢體對照表各1件在卷可憑；參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；尤以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke'sIsolationIdentificationofDrugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5小時、海洛因3分鐘（其代謝物為嗎啡2-3小時）、嗎啡2-3小時、大麻20-36小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8小時）、甲基安非他命9小時、Ketamine2-4小時，而MDMA約8.49小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4天、海洛因2-4天、嗎啡2-4天、大麻1-10天、安非他命1-4天、甲基安非他命1-5天、MDMA1-4天、MDA1-4天、Ketamine2-4天。」此復曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局以92年7月23日管檢字第0920005609號函釋在案。勾稽以觀，足見被告於原審審理時之任意性自白，與事實相符，堪可採信。再者，被告查有如本判決事實欄所載施用毒品之前案紀錄。觀諸卷附本院被告前案紀錄表、不起訴處分書、刑事判決之內容即明。從而，本案事證明確，被告於初犯施用毒品案件之五年以內，再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。
二、查海洛因、安非他命類分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，此為該條例第二條第二項第一款、第二款所明定。按犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項分別定有明文。
三、核被告於初犯施用毒品案件以後之五年以內，再犯施用第二級毒品安非他命類（安非他命、甲基安非他命）之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前、後持有第二級毒品安非他命類（安非他命、甲基安非他命）之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。查起訴書雖誤繕被告施用毒品之時間、地點，然此業據蒞庭檢察官於未變動其社會基本事實同一性之前提下，當庭更正如本判決事實欄之所載，此有原審審判筆錄在卷可稽；核此更正範圍，亦無礙於原起訴所特定之事實。本於檢察一體之原則，當以蒞庭檢察官所到庭更正者，為起訴所指之犯罪時、地。被告曾有如本判決事實欄所載之犯罪科刑及刑之執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第二十三條第二項、第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條之規定，及審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟慮及其犯後坦承犯行、所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑六月，併諭知易科罰金之折算標準。又犯罪在96年4月24日以前者，除中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項所列各罪經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑而應不予減刑以外，其經宣告之有期徒刑、拘役或罰金，各應減其刑期或金額之二分之一。」中華民國九十六年罪犯減刑條例（以下簡稱「九十六年減刑條例」）第二條第一項第三款定有明文。又本案被告雖曾一度逃亡藏匿，致由臺灣基隆地方法院檢察署於96年8月15日發佈通緝，嗣並遲至97年4月22日始遭緝獲，然參諸法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項所揭示意旨，核亦足見本案情節尚與「九十六年減刑條例」第五條所指之「本條例施行前（即96年7月16日以前）經通緝」之要件有間，而無本條「不得減刑」規定之適用。尤以被告犯罪時間既為96年3月26日，而在96年4月24日以前；本案亦核無「九十六年減刑條例」第三條之適用，按諸首開說明，核其當仍屬「應予減刑」之案件。爰依「九十六年減刑條例」第七條、第二條第一項第三款規定，就被告所受之有期徒刑宣告，減其刑期之二分之一，併諭知易科罰金之折算標準，其認事用法及量刑，均無不合。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重云云，核無理由，其上訴應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國97年10月15日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官王炳梁法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳金來中華民國97年10月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。