裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2690號刑事判決
裁判日期：民國109年02月19日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2690號上訴人即被告 吳錦男 選任辯護人 李偉誌 律師(法律扶助律師)上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣 桃園 地方法院106年度矚訴緝字第1號，中華民國107年6月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第17297號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳錦男犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，如附表一所示之物均沒收。又犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。應執行有期徒刑柒年陸月，併科罰金及沒收部分均併執行之。
事實
一、吳錦男為 吳金星 、 吳金雲 之胞弟，吳金雲為 汪良龍 之姐夫， 吳家豐 則為吳金星之女婿。吳錦男竟先後為下列行為：
㈠其明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈
及槍砲主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非經許可，不得持有。竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於民國102年10月間，在桃園市平鎮區桃花莊社區，自其友人 林阿邦 （已於103年8月15日死亡）處取得具殺傷力之改造手槍2枝（即附表一編號1、2所示）、子彈10顆（其中9顆即如附表一編號3、4、5所示，另1顆則由吳錦男於下述槍擊事件中擊發）及屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管1枝而持有之。
㈡吳錦男、吳家豐與汪良龍因細故於104年7月29日晚間發生衝
突，其等乃於翌日（30日）上午9時許，一同前往汪良龍位在桃園市○○區○○路000巷000弄00號住處附近，與吳金雲及汪良龍談判，雙方一言不合，吳金雲遂拿鋤草之刀械追趕吳錦男及吳家豐，其等隨即逃離現場。吳錦男因而心生不滿，於拿取如附表一編號1之改造手槍後再返回上開處所，見汪良龍在場，即口出惡言怒罵「幹你娘機掰」，其明知槍彈具有速度快、殺傷力強大之性質，一旦擊中人體之胸腹部或頭部等要害部位，極易致命，竟基於即使擊中要害仍不違反其本意之殺人不確定故意，持該手槍對準汪良龍，汪良龍見狀乃趕緊逃跑，其隨即朝汪良龍之背後射擊，於第1槍卡彈未擊發後，又接續擊發第2槍，致汪良龍受有右手前臂開放性傷口、右尺骨閉鎖性骨折等傷害後逃逸，汪良龍嗣經送往天成醫療社團法人天晟醫院（下稱天晟醫院）急救治療，始倖免亡故。
㈢嗣警方據報於104年7月30日下午，至汪良龍上開住處扣得遺
落現場之非制式子彈1顆（即附表二編號5所示），並於104年7月30日晚間9時50分許，在桃園市平鎮區興華路101巷22弄口，查獲吳錦男，其遂於104年7月31日上午11時58分許，帶同警方至桃園市平鎮區洪圳路1073巷產業道路，由警方在其停放該處之車號00-0000號小客車後車廂內，扣得如附表一所示之違禁物及如附表二編號1至4所示之物品而查獲【吳家豐所涉與吳錦男共同持有上開槍彈及殺人未遂等罪嫌，已經檢察官另為不起訴處分】。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、關於證據能力部分：㈠上訴人即被告吳錦男及其辯護人不同意吳家豐、汪良龍之警
詢陳述，以及吳金雲之警詢與在檢察官訊問時未經具結之陳述作為證據。查：
⒈吳家豐之警詢陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，因無
得作為證據之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據，應予排除。
⒉汪良龍、吳金雲於106年12月15日原審作證時，就是否目睹被
告開槍及持槍等節，均稱時間有點久、不太記得（見106矚訴緝1號卷《下稱原審卷》㈠第74頁反面、第85頁），且所述亦核與汪良龍於104年7月30日、7月31日警詢，及吳金雲於104年7月31日警詢、104年9月1日檢察官訊問時所述不同（不符情形詳下述）。觀之其等於警詢或檢察官訊問時，係在本案甫發生後未久即接受詢問、訊問，其等對於事實之發生經過，記憶印象最為鮮明，且陳述之內容具體明確，陳述過程中亦無受外力之干擾，所製作之筆錄並經其等閱覽無誤後簽名確認（見104偵17297號卷《下稱偵查卷》第33至35、108至111、29、30、120、121頁）；況經本院勘驗吳金雲之警詢錄音錄影光碟，警員詢問之語氣平和，並無誘導詢問之情形，且吳金雲對詢問之問題能清楚理解並回答，有本院之勘驗筆錄可參（見本院卷㈠第184頁）。足認其等於警詢與檢察官訊問時之陳述，可信性可獲保證，並為證明本案犯罪事實所必要，自均得作為證據。
⒊據上所述，被告及辯護人主張上開證據無證據能力乙節，並無可採。
㈡除上述證據外，本判決所引用之其他供述證據及非供述證據
，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（見本院卷㈠第1
15、116頁），本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當；非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊之被告固承認有在上開時、地與吳金雲、汪良龍發生爭執
，以及為警方查獲後，有帶同警員前往取出如附表一及附表二編號1至4所示物件等事實，惟矢口否認犯罪，辯稱：本案之槍彈均非我持有，汪良龍被槍擊時，我是聽到一聲槍聲，看見吳家豐拿著槍在發抖，槍就掉下去，我就撿起來交給他，汪良龍往前跑，我就騎機車載吳家豐離開；之後我跟吳家豐去他女朋友的住處，當時 邱月花 也在場，吳家豐說要以新臺幣（下同）25萬元的代價，叫我擔這個案子，我當下沒有答應，下樓後我就被警方查獲，在警察局的時候，吳家豐又跟我說用25萬元叫我幫他擔，我這時才說好幫他頂罪，且在警察局時，吳家豐有跟我說槍枝、子彈是放在我CI-9511號小客車的後車廂，因本案的槍彈，是多年前林阿邦有次到吳家豐的住處，拿一袋東西說「壞鐵這些東西」要寄放他那裡，我剛好在場，他們講得很秘密，我聽到這樣，認為是槍，所以在警詢時才回答說槍彈來源是林阿邦云云。
㈡經查：
⒈就被告犯非法持有槍枝、子彈及槍管部分：
關於被告在102年10月間自林阿邦處收受如附表一所示之槍枝、子彈、槍管以及下述擊中汪良龍之該顆子彈，迄至104年7月31日帶同員警取出如附表一所示之物品等事實，業據被告於警詢及偵查中供承明確（見偵查卷第6、7、85、86頁），核與吳家豐所證林阿邦有放槍枝在被告處等情大致相符（見原審卷㈠第121頁反面）；並有桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨初步檢視照片、被告帶同員警取槍之蒐證照片，及原審對於員警取槍過程所攝錄影畫面之勘驗筆錄在卷可參（見偵查卷第64至75頁、原審卷㈠第163頁反面、164頁、180頁反面、193至202頁），並有如附表一所示之槍枝、子彈及槍管等物扣案可憑。又附表一編號1至5所示之槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，均認具有殺傷力，而附表一編號6所示之槍管，亦屬公告之槍砲主要組成零件等節，此有該附表「鑑定結果」欄所載之鑑定書及函文可稽；再者，經被告擊發之子彈1顆，雖未經鑑定，但從其能造成汪良龍受有如事實欄一㈡所示之傷害，可見亦具有殺傷力甚明。足認被告上開自白與事實相符，此部分事實堪可認定。
⒉就被告犯殺人未遂部分：
⑴關於被告在上開時、地與汪良龍之衝突及持槍射擊汪良龍之
經過，汪良龍於警詢證稱：104年7月29日晚上被告及吳家豐闖入我住處毆打我後即逃離現場，後來我將其等打我的事告訴吳金雲，隔天早上，吳金雲就約其等到古厝談判，當其等到場後，吳金雲就拿了1把約50公分的長刀，作勢揮砍他們，我也拿一根木條跟在吳金雲後面，其等就分別逃竄，後來於同日上午我在家門口附近，被告又來到現場，就持槍對我說「幹你娘機掰」，我見狀後就開始逃跑，他就從我背後開槍，第1槍擊發時卡彈，子彈掉落在現場，接著又追著我跑開了第2槍，打中我右手小臂，子彈貫穿，欲置我於死，他發現我流血，不顧我生死就跑了；於偵查中證稱：於104年7月30日上午9時許，在我住處，被告有持槍對我說「幹你娘機掰」，他也有開槍，因為我轉身逃跑，不知道他打哪裡，我手也有受傷等語明確（見偵查卷第33、34、108至110、
119、120頁）。核與吳金雲於警詢及偵查中所證：於104年7月30日上午8時許，在桃園市○○區○○路000巷000弄00號前，因為被告與吳家豐於前日毆打汪良龍，我叫他們來講和，他們一到就對我大小聲，被告就拿一瓶不明物品噴我，我覺得很辣，被告跟我說噴下去你的眼睛會瞎掉，我趕緊跑到房屋屋簷上拿割草用的刀子，把他們趕走，約於同日上午9時許，在上開處所前，當時我和我哥哥在討論事情，我就聽到1聲槍聲，我跑出門外，看到汪良龍的手臂流血，被告還拿槍對著我等語（見偵查卷第29至30、118至121頁）；及吳家豐於偵查中所證：104年7月29日晚上我有打汪良龍，被告有拍打他的頭，後來翌日早上我接到我丈母娘的電話說吳金雲拿刀子在巷口吆喝說等我回去要砍死我，我覺得要回去解釋，我和被告到現場後，吳金雲手上有拿刀子追趕我們，我和被告即分別逃離現場，後來被告又去找我一起回去找他們，我們走山邊小路下來，我轉身找東西防身時，我看到被告追出去，有拿槍出來，並聽到他在罵人，在跑的過程中有聽到槍聲，我沒料到被告會開槍（見偵查卷第126至129頁）；暨於原審證稱：104年7月30日我丈母娘打電話給我說吳金雲找我，叫我回去一趟，我叫被告陪我，到汪良龍住處前之空地，就看到吳金雲拿著刀子，作勢要砍我，我嚇到就跑，另外汪良龍也有再追被告，我和被告分別逃跑，後來我與被告會合後又再度回到現場，我在找棍子的時候，看到被告一直追汪良龍，有看到他拿著槍，後來就看到汪良龍受傷，手一直在流血（見原審卷㈠第114頁背面至第115頁）等情節相符。亦與被告於警詢及偵查時供承：我與吳家豐於104年7月29日去汪良龍的住處找他，吳家豐有打汪良龍，於翌日吳金雲就打電話給吳家豐說「你只要來我家，就要砍你」，吳家豐就打電話要我陪他去找吳金雲，到那邊後吳金雲從家門旁拿出鐮刀，汪良龍拿鐵棍，作勢攻擊我們，我們就跑掉，我回去越想越生氣，就去我停在桃園市平鎮區洪圳路1073巷產業道路上的CI-9511號小客車上拿1把改造手槍、5顆子彈，與吳家豐再回去嚇他們，汪良龍看到我就拿鐵棍要打我，我就拿出槍對他，不小心第1槍走火，我看第1槍沒有怎麼樣，又再開了1槍等語吻合（見偵查卷第6頁背面至第7頁、第86頁）。
衡酌汪良龍、吳金雲、吳家豐與被告間均為親戚關係，其等實無設詞誣陷被告之必要，何況其等就本案犯罪情節之陳述並無歧異之處，則其等上開所述堪信屬實。是被告有於上開時、地，持槍朝逃跑中之汪良龍的背後射擊之事實，足以認定。
⑵雖然汪良龍於原審翻異前詞改口稱：當時我看到被告一下車
就先罵我「幹你娘」，我看到吳家豐手有動作，轉身就跑，我沒有看到有人拿槍枝出來，我被開槍時酒醉，作筆錄當時也酒醉，但因為被告辱罵我，所以我推測是被告對我開槍的云云（見原審卷第76、81、82頁）。惟查，汪良龍遭槍擊之時間為104年7月30日上午，而其係於當日晚上8時許首次接受警方詢問，並於次日晚上8時20分許再度接受警方詢問，有其各該次警詢筆錄在卷可參（見偵查卷第33、108頁），斯時已距其於7月30日上午飲酒後甚久，何況其在原審亦自承7月31日作筆錄時已無酒醉情形（見原審卷㈠第81頁背面）。參之其於上開警詢時，對於警方詢問之事項，就其細節均能具體敘述，顯見無論其於案發時或接受警詢時，皆無醉態之情狀，否則又豈能為清晰之指述。尤其，其於原審既聲稱被告已經與其和解，但對於原審法官詢問其是否撤回因槍擊所受傷害之告訴，則又堅持告到底（見原審卷㈠第77、82頁反面），足徵其對於槍擊事件甚為在意，彼時不可能未清楚目睹，僅憑推測即隨意控訴，是其事後改口，應係迴護被告之詞，不能採信。另外，吳金雲於原審時固證稱：我跟我哥哥到現場，就看到汪良龍受傷，誰拿槍我不記得，並稱於警詢時說「看到汪良龍的手臂流血，被告還拿著槍對著我」一情，係因當時很醉云云（見原審卷㈠第85頁及反面）。然查，經本院勘驗吳金雲之警詢錄音錄影光碟，所見情形為其對警員詢問之問題，均能清楚理解並回答，且陳述語氣自然乙節，有本院之勘驗筆錄可憑（見本院卷㈠第184頁），足見其於原審託詞警詢時酒醉云云，顯非真實。再者，吳金雲於原審雖又證稱：事情發生時，被告是拿水槍云云（見原審卷㈠第85頁反面），惟此顯然與被告及吳家豐上開所稱之槍枝不同，可見其係為迴護被告而胡謅一番甚明，其於原審所為有利被告之陳述，全然不能採信。
⑶汪良龍因被告之前開槍擊行為，而受有右尺骨閉鎖性骨折、
右前臂開放性傷口等傷害，此有天晟醫院住院診療計畫書、診斷證明書、汪良龍之傷勢照片及天晟醫院之就診病歷資料在卷可佐（見偵查卷第38、112、113頁、105矚訴15號卷第30至49頁）。且如上所述，被告係在汪良龍逃跑中，持槍朝其背後射擊，而人於奔跑中，姿勢乃係手臂位於腰際兩側前後擺動，身體並會因之而有高低起伏，觀之汪良龍所受之槍傷位置係在右前手臂近關節處（見105矚訴15號卷第43頁），可見被告當時係朝其上半身射擊，而胸腹部及頭部為人體之重要部位，內有重要臟器且甚為脆弱，以殺傷力強大之槍枝朝該等部位射擊，極可能因擊中臟器導致生理機能嚴重受損而致生死亡結果，被告為成年人對此自知之甚明，其卻仍於汪良龍奔跑中自其背後開槍，所為至有可能擊中胸腹部或頭部，最終雖幸未擊中汪良龍之胸腹部或頭部，但從其在第1槍卡彈未擊發後，竟又接續擊發第2槍，足徵其開槍射擊汪良龍之意欲甚堅，可見有即使擊中其胸腹部或頭部而致生死亡結果仍不違反本意之不確定殺人故意甚明。
⒊至於被告雖以前詞置辯，惟查：
⑴證人 林志峯 （即查獲被告之員警）於原審證稱：我們在查獲
的地點遇到被告，即上前確認人別，他有承認槍是他開的，我就直接問他開槍的那槍枝在哪裡，他回答說已將槍枝丟到龍潭路要往大溪方向的大池裡面了，當天晚上有帶我們到查扣槍枝地點之反方向取槍，結果沒有取到，回到分局後，因為夜不訊，則讓他先休息，隔日早上，我們再次詢問，告知一定要把槍交出來，倘已將槍丟到大池裡面，我們就要用打撈的方式找槍，後來想說吳家豐既然是他親戚，就讓吳家豐勸他，後來沒有多久，被告就說他要帶我們去取槍，從頭到尾沒有看到他們說要頂罪的話等語（見原審卷㈠第164至169頁）。可見被告在被查獲當下即坦承上開開槍之事，只稱槍枝已經丟棄，僅於查獲翌日與吳家豐交談後始告知正確之藏放作案槍枝地點而已，則其辯稱係在分局與吳家豐交談後而同意頂罪云云，已有可疑。又被告於原審僅稱吳家豐告知其槍放哪邊，而未指稱吳家豐有告知藏放在其車內之槍彈數量、種類等情（見原審卷㈠第128頁），然經原審勘驗取槍過程之蒐證光碟，所見情形為被告於取槍過程中多次表示犯案之槍枝置於汽車行李廂內之袋子中，且能明確指出何把槍枝係犯案之槍枝，又能說出槍枝內之子彈顆數，及某把槍枝並無殺傷力等節，此有原審之勘驗筆錄在卷可查（見原審卷㈠第180頁背面、第193至202頁）。倘扣案之槍、彈等物並非被告所持有，則在吳家豐未告知藏放其車內之槍、彈品項為何之下，其豈能向警方具體說明上情。
⑵況汪良龍甫於104年7月30日槍擊案發生當晚8時許，初次接受
警方詢問時，即指述遭被告持槍槍擊一事（見偵查卷第33、34頁）。另吳金雲於104年7月31日警詢時，亦指證：槍擊案發當時聽見槍聲，看見汪良龍手臂流血，被告還拿槍對著他等語（見偵查卷第29頁反面）。從汪良龍、吳金雲於不同時間接受警詢時，卻均指稱被告持槍乙情，若無其事，則其等何能憑空捏造，且所證互無歧異矛盾。雖邱月花於本院證稱：在被告於104年7月30日被捕當日前，吳家豐有與被告在吳家豐之女友住處聊天，好像說20幾萬，要叫被告擔，被告不要，至於要擔什麼，我沒聽到等語（見本院卷㈠第315至320頁），既然邱月花沒聽到要擔何事，則其所證情形於本案並不具證明價值。何況，吳家豐於原審及本院均堅決否認有請被告頂替本案犯罪之事（見原審卷㈠第124頁反面、本院卷㈠第477頁），是頂替之說，要屬被告個人之片面之詞，難認真實。
⒋綜上所述，足見被告辯稱係幫吳家豐頂罪云云，實屬卸責之
詞，不能採信。其所為上開犯行，均堪以認定。被告及辯護人雖聲請傳喚 王華銘 、 黃泉龍 作證，惟屢經本院傳拘無著，有送達證書及拘提報告書等在卷可稽（見本院卷㈠第426、42
8、卷㈡第35、37、47、91頁），顯屬不能調查而無調查必要，應予以駁回。
三、論罪、科刑及沒收：㈠論罪：
⒈核被告就事實一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條
第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪及同條例第13條第4項之非法持有槍砲主要組成零件罪。其同時持有具殺傷力之如附表一編號1、2所示之改造槍枝2枝、如附表一編號3、4、5所示之子彈9顆及經其擊發具殺傷力之子彈1顆共10顆，就此等持有同種類之槍枝及子彈部分，各僅成立非法持有具有殺傷力之改造手槍1罪及非法持有子彈1罪。又其以一行為同時持有上述之槍枝、子彈及如附表一編號6所示之槍管，而同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定
，從一重論以非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
⒉核被告就事實一㈡所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺
人未遂罪。其已著手於殺人行為之實行，而僅止於未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒊被告所犯上開非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪
與殺人未遂等2罪間，其犯意各別、行為互殊為數罪，應予分論併罰。
㈡科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具有殺傷力之改造手槍、子彈均為具有高度危險性之違禁物，而槍管則為公告之槍砲主要組成零件，亦在法令管制之列，竟仍非法持有；且僅因細故即持槍朝汪良龍之背後射擊，存有殺人之不確定故意，對社會治安及汪良龍之生命、健康危害甚重，違法情節嚴重，應嚴予非難；且於犯後雖先坦承犯行，但其後則否認犯行，並辯稱係替人頂罪，態度欠佳；並考量汪良龍於原審表示已與被告達成和解，且願意原諒，但不願意撤回告訴，及汪良龍經救治後亦已康復等節；兼衡其犯罪之動機、目的、從事粗工之生活狀況、國小畢業之智識程度、持有違禁物槍、彈之數量、期間以及所生危害等一切情狀，又酌以原審就非法持有子彈部分僅漏論1顆，此部分之量刑因子差異不大乙節，乃分別量處如主文第二項所示之刑，並就併科之罰金刑，依刑法第42條第3項前段規定，諭知如易服勞役以3千元折算1日之標準。再者，參以被告所犯2罪之犯罪本質及侵害法益不同，雖各具有獨立性，但因其係以非法持有之槍枝做為殺人未遂罪之犯罪工具，其間仍具關聯性，兼衡其年近60歲之日後復歸社會更生等總體評價，乃酌定其應執行之刑如主文第二項所示。
㈢沒收：
扣案如附表一所示之改造手槍2枝（含彈匣2個）、子彈6顆（未經試射部分）及槍管1枝，均屬違禁物，依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪人與否沒收之，爰在被告所為事實一㈠之犯罪項下宣告沒收。至於如附表一編號3、4、5所示經鑑驗擊發之子彈各1顆，因已裂解而不具子彈之形式，非屬違禁物，乃不予宣告沒收。另如附表二所示之物，皆非違禁物，又不能證明與本案犯罪有關，自不得宣告沒收。其次，被告雖持附表一編號1之槍枝供作殺人犯罪之工具，但因已在前項犯罪宣告沒收，足可一次剝奪其違禁物之特性，已欠缺刑法上之重要性，爰參酌刑法第38條之2第2項規定旨趣，不在此殺人未遂罪項下重複宣告沒收。
四、撤銷原判決之理由：被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決仍有下列可議之處：㈠原審就被告非法持有子彈部分，僅認定其持有9顆，而漏未論列經其擊發具有殺傷力之該顆子彈，尚有未洽。
㈡對於被告持槍自汪良龍背後射擊之行為，依現有證據判斷，
應具有殺人之不確定故意，其應成立刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。然原審僅論以犯刑法第277條第1項之傷害罪，對於被告之非行評價不足，法律適用亦有所違誤。此部分因屬原審判決適用法條不當而經撤銷，量刑上即不受刑事訴訟法第370條第1項禁止不利益變更原則之拘束，併此敘明。
㈢按罰金之易服勞役，以1千元、2千元或3千元折算1日；但勞
役期限不得逾1年，刑法第42條第3項定有明文。又罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算，復為刑法第42條第5項所明定。是罰金總額如以1千元、2千元或3千元折算勞役1日，尚不致超過1年之日數（365日）者，自應依刑法第42條第3項前段規定酌定其折算標準；必以最高之折算標準即3千元折算勞役1日，猶不免逾越1年之日數者，始應依照刑法第42條第5項之規定，以罰金總額與1年之日數比例折算（最高法院102年度台上字第1891號刑事裁判要旨參照）。原審未依此旨，遽以諭知罰金總額與1年之日數比例折算，尚有不當。
㈣原審雖認吳家豐對於本案2罪與被告有屬共同正犯之嫌，惟依
汪良龍於警詢所證：104年7月30日上午9時許，我一人在家門口附近等工人上工時，有一台紅色之車號0000-00自用廂型車為被告開車，副駕駛座旁坐了一名男子，被告一下車就持槍對著我說幹你娘機掰，就從我背後開槍，坐在副駕駛座之男子沒有下車等語（見偵查卷第34頁）。如果屬實，則吳家豐是否為共同正犯？仍欠明瞭。因吳家豐不在本案審理範圍，依現存證據尚難認定，原審遽而論以共同正犯，尚嫌速斷。
五、綜上所述，被告之上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，本院仍應予以撤銷並改判如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官葉詠嫻起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國109年2月19日
刑事第二十二庭審判長法官洪于智
法官曹馨方法官陳銘壎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳思葦中華民國109年2月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1
0年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
編號品名數量鑑定結果沒收數量1由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣1個）（槍枝管制編號0000000000）1枝擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力【依據：內政部警政署刑事警察局104年9月1日刑鑑字第1040074664號鑑定書（104年度偵字第17297號卷第131至133頁）】1枝2由仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣1個）（槍枝管制編號0000000000）1枝擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力【依據：內政部警政署刑事警察局104年9月1日刑鑑字第1040074664號鑑定書（104年度偵字第17297號卷第131至133頁）】1枝3由金屬彈殼組成直徑9.0±0.5m金屬彈頭而成之非制式子彈。3顆採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力【依據：內政部警政署刑事警察局104年9月1日刑鑑字第1040074664號鑑定書（104年度偵字第17297號卷第131至133頁）】2顆4口徑0.38吋制式子彈3顆採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力【依據：內政部警政署刑事警察局104年9月1日刑鑑字第1040074664號鑑定書（104年度偵字第17297號卷第131至133頁）】2顆5口徑0.45吋制式子彈3顆採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力【依據：內政部警政署刑事警察局104年9月1日刑鑑字第1040074664號鑑定書（104年度偵字第17297號卷第131至133頁）】2顆6土造金屬槍管1枝屬公告之槍砲主要組成零件【依據：①內政部警政署刑事警察局104年9月1日刑鑑字第1040074664號鑑定書、②內政部104年9月23日內授警字第1040872723號函（104年度偵字第17297號卷第131至133頁、第166頁）】1枝附表二：
編號品名數量鑑定結果備註1由仿半自動手槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵（槍枝管制編號0000000000）1枝無法發射彈丸，不具殺傷力【依據：內政部警政署刑事警察局104年9月1日刑鑑字第1040074664號鑑定書（104年度偵字第17297號卷第131至133頁）】2底火，均係口徑0.27吋打釘槍用空包彈8排均不具金屬彈頭，不具殺傷力。未列入公告之彈藥主要組成零件。【依據：①內政部警政署刑事警察局104年9月1日刑鑑字第1040074664號鑑定書。②內政部104年9月23日內授警字第1040872723號函（104年度偵字第17297號卷第131至133、166頁）】3彈殼，認分係非制式金屬彈殼、金屬底火皿、金屬砧片5顆未列入公告之彈藥主要組成零件【依據：①內政部警政署刑事警察局104年9月1日刑鑑字第1040074664號鑑定書。②內政部104年9月23日內授警字第1040872723號函（104年度偵字第17297號卷第131至133、166頁）】4金屬彈匣1個非屬公告之槍砲主要組成零件【依據：①內政部警政署刑事警察局104年9月1日刑鑑字第1040074664號鑑定書。②內政部104年9月23日內授警字第1040872723號函（104年度偵字第17297號卷第131至133、166頁）】5口徑8.9mm非制式子彈1顆彈底具撞擊痕跡，經試射，無法擊發，不具殺傷力【依據：內政部警政署刑事警察局104年8月12日刑鑑字第1040076402號鑑定書（104年度偵字第17297號卷第147頁）】