裁判字號：臺灣苗栗地方法院107年簡上字第5號刑事判決
裁判日期：民國107年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決107年度簡上字第5號上訴人即被告 湯昇宏 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國106年12月25日106年度苗簡字第1468號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度毒偵字第2009號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、湯昇宏基於施用第二級毒品之犯意，於民國106年9月17日上午10時20分許為警採尿前回溯5日（起訴書誤載為96小時）內某時（不含公權力拘束期間）內之某時許，在臺灣地區不詳地點，以不明方式，施用第二級毒品 甲基 安非他命1次。嗣於106年9月17日上午10時許，在其位於苗栗縣○○市○○路○○巷○○號之居所，因另案為警拘獲，警方經其同意採集尿液檢體，送驗結果呈甲基安非他命之陽性反應，而悉上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
二、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告） 湯昇宏固 坦承其有經警驗尿之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有施用甲基安非他命，希望把尿液送複驗云云，惟查：
（一）被告前開經警方採集之尿液，經警方送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心，以免疫學分析法（EIA）為初步檢驗，呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜分析法（GC/MS）為確認檢驗，呈甲基安非他命陽性反應，而該中心106年9月29日尿液檢驗報告之原始尿液編號，經核與苗栗縣警察局苗栗分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及苗栗縣警察局苗栗分局偵辦毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表所載檢體編號均相符等情，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心106年9月29日尿液檢驗報告、苗栗縣警察局苗栗分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、苗栗縣警察局苗栗分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表（見毒偵卷第16頁、第18頁至19頁）存卷可參。再參以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力；兼以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke'sIsolationIdentificationofDrugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）甲基安非他命9小時。一般於尿液中可檢出之最大時限則為1-5天」，此復經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）以92年7月23日管檢字第0920005609號函釋在案（見本院簡上卷第89頁）。準此，堪認被告於106年9月17日上午10時20分許為警採尿前回溯5日內之某時（不含公權力拘束期間），在臺灣地區某不詳地點，確有以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，並就聲請簡易判決處刑書所載被告施用毒品時間為採尿前回溯96小時部分，更正如上。
（二）又經本院將被告尿液再送複驗，其結果略以：「檢驗方法為氣相層析質譜分析法（GC/MS），安非他命，陽性，213ng/mL；甲基安非他命，陽性，530ng/mL」，其結果核與上開中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心106年9月29日尿液檢驗報告之結果相去無幾，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心107年3月9日尿液檢驗複驗報告1份（本院簡上卷第67頁）在卷足憑，是被告前揭經警採集之尿液經複驗後仍呈甲基安非他命陽性反應，被告上開所辯，應屬臨訟卸責飾詞，不足採信。
（三）按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於
5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨可參）。查被告前於90年間，因施用毒品案件，經裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，於90年11月7日因認無繼續施用毒品之傾向釋放出所，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1718號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度苗簡字第382號判決判處有期徒刑5月確定，此有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。本件被告施用第二級毒品之時間，雖距離觀察、勒戒執行完畢已逾5年，惟其曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯前述之施用毒品案件，揆諸上開說明，被告本次施用第二級毒品之行為，已不合於「5年後再犯」之規定，不得適用觀察、勒戒或強制戒治之程序，自應依法論處。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應予依法論科。
二、核被告湯昇宏所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾因不能安全駕駛罪，經本院以103年度苗交簡字第1026號判決判處有期徒刑4月確定，於104年4月30日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷第27至39頁）在卷可按。其受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審判決認定被告犯前開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並無不合。爰審酌被告前已因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢，再為本案施用毒品犯行，顯未知所戒慎，惟衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，衡及其犯後執詞否認上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，與其智識程度（學歷為高職肄業）、家庭生活狀況（詳本院簡上卷第83頁）等一切情狀，認原審量處被告有期徒刑5月，且諭知易科罰金之折算標準，其認事用法及量刑均屬合法妥適，自應予以維持。基此，本院認原審之認事用法，並無違誤之處，量刑亦屬妥適，被告前詞所辯，委不可信，其循此提起上訴，自無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官劉偉誠聲請以簡易判決處刑，檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中華民國107年5月24日
刑事第二庭審判長法官魏宏安
法官陳茂榮法官王瀅婷以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官陳玉芳中華民國107年5月24日