裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1721號刑事判決
裁判日期：民國99年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1721號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年偵字第31927號、98年度毒偵字第6509號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案如附表編號１之物，沒收之；未扣案犯罪所得新台幣肆佰柒拾元，沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案如附表編號１之物，沒收之；未扣案犯罪所得新台幣伍佰元，沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表編號２之物，沒收銷燬之；如附表編號４至６之物，均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案如附表編號３之物，沒收銷燬之；如附表編號７、８之物，均沒收。應執行有期徒刑拾壹年拾月，未扣案犯罪所得新台幣玖佰柒拾元，沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表編號２、３之物，沒收銷燬之；如附表編號１、４至８之物，均沒收。
事實
一、乙○○前於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第8066號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以92年度毒聲字第1458號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以92年度毒聲字第6633號裁定停止戒治付保護管束，而於民國92年12月29日因停止其處分而出監，於93年3月12日強制戒治期滿（起訴書誤載為92年3月12日），經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第
212號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第3261號、93年訴字第2193號判處有期徒刑5月、
8月，並定應執行刑1年1月確定，又另因施用毒品案件，經本院94年訴字第2109號判處有期徒刑1年6月，嗣經減為有期徒刑9月確定。上開徒刑接續執行，而於96年7月16日執行完畢出監。詎仍不知悔改，而為下列犯行：
㈠明知第一級毒品海洛因係毒品危害防制條例所明定不得販賣之毒品，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於98年8月6日10時5分， 林世祥 以門號0000000000號電話撥打乙○○所持用之門號0000000000號行動電話時（該行動電話門號係 洪忠宏 所申請，而為乙○○所持用。），約定以新臺幣（下同）470元之代價，將第一級毒品海洛因1包販賣給林世祥，雙方隨即於陸軍官校旁完成交易。㈡另基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於同月9日7時8分，林世祥以門號0000000000號電話撥打上開門號0000000000號行動電話予乙○○時，約定以500元之代價，將第一級毒品海洛因1包販賣給林世祥，雙方隨即於乙○○高雄縣鳳山市○○路○○號住處門口完成交易㈢基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年10月27日15時許，在上開住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日19時25分往前回溯96小時內之某時(不含公權力拘束期間)，在上開住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日17時15分許，在上開住處，為警搜索查獲，並扣得海洛因15包（毛重合計5.2公克，淨重合計1.79公克，純度29.85%，純質淨重0.53公克）、第二級毒品安非他命4包（毛重合計1.6公克，驗後淨重合計
0.704公克）、注射針筒4支、吸食器1組、吸管鏟子3支、空夾鏈袋55個、行動電話門號0000000000暨手機1支等物，並採其尿液送驗，呈安非他命、甲基安非他命及可待因、嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄巿政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦定有明文。本院用以認定本案事實所憑之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均未曾聲明異議，並同意將之作為證據（本院訴卷第96-99頁），本院復審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開之規定，認上開陳述均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實㈠及㈡部分，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷第4至7頁，98年度偵字第31927號卷第6、7頁，本院訴字卷第14至15頁、第41、96頁），核與證人林世祥於警詢及偵查中（見警卷第11-13頁、偵卷第9頁）、證人洪忠宏於警詢時（見警卷第17-18頁）之證述情節相符，並有被告所持門號0000000000號行動電話與證人林世祥所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第53、55頁），足認被告自白核與事實相符，應堪採信。又上開犯罪事實㈢之部分，亦據被告於警詢中及本院審理時均坦承不諱（見警卷第7頁，本院訴卷第14頁背面、41、96頁），並有扣案之第一級毒品海洛因15包、第二級毒品甲基安非他命4包、高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表各1份及查獲照片4張在卷為佐（見警卷第19至20、23至24頁），而扣案之第一級毒品海洛因15包、第二級毒品甲基安非他命4包經送鑑定結果，均分別含有毒品海洛因及甲基安非他命之成分（海洛因：合計淨重1.79公克，純度29.85%，純質淨重0.53公克；甲基安非他命：驗後淨重共0.704公克），此有法務部調查局98年12月9日調科壹字第09823032560號濫用藥物實驗室鑑定書1份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告4紙（報告編號：0000000-0000000）在卷可參（見本院訴卷第
31頁、偵卷第40-43頁），且被告被警查獲當日所採集之尿液，經送高雄市立凱旋醫院檢驗，以酵素免疫分析法（
EIA）初步篩檢，並以氣相層析質譜法（GC/MS）複驗確認結果，甲基安非他命及嗎啡均呈陽性反應，有該醫院出具之濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：D98388）、高雄市政府警察局楠梓分局濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、尿液檢體嫌犯代號與真實姓名對照表各1紙在卷可稽（98年毒偵字第6509號卷第6、7頁），復有業已扣案供被告預備施用第一級毒品海洛因之用之注射針筒4支，及供其施用第一級毒品海洛因之膠布14張、吸管鏟子3支，暨供施用第二級毒品安非他命之用之吸食器1組、夾鏈袋55枚等物附卷可憑。足徵被告前開自白，核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。堪認，被告上開任意性自白，確均與事實相符。職是，本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定。
二、又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議參照）。本件被告前因施用毒品案件，經送強制戒治，於92年12月29日停止處分出監，93年3月12日期滿執行完畢（起訴書誤載為92年3月12日），嗣因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第3261號判處有期徒刑5月確定，經與他案接續執行，於96年7月16日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，故被告於前述強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯上開施用毒品罪，並經判決確定，則其再度犯本件施用毒品犯行，雖距前述強制戒治執行完畢釋放後已逾5年，揆諸前開說明，仍應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同法第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告各次販賣毒品海洛因及施用毒品海洛因、甲基安非他命因而持有上開毒品之低度行為，為販賣及施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後2次販賣第一級毒品海洛因、暨施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之各犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄所載刑之宣告及執行，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，
5年內故意再犯本案上開有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。又被告就上開2次販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。再查本件被告雖有販賣第一級毒品之情，然所查獲之販賣對象僅林世祥1人，所查獲之販賣次數僅為2次，販賣所得分別僅為470元、500元，共計僅970元，故其販賣之對像、次數非多，散播毒品之範圍尚屬有限，縱依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定量處減刑後之最低法定刑度有期徒刑，猶屬過重，客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減之。另按犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項規定得減輕其刑，惟其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。本件被告雖於警詢、偵訊時曾供稱毒品來源為綽號「大胖仔」之人（警卷第7頁、偵31927卷第7頁），於本院調查時復供稱其上手係綽號「大胖貴」，名叫「 李國龍 」之人，目前與伊一樣關在看守所裡面云云（本院訴卷第15頁），然經本院以電話詢問台灣高雄看守所，經該所名籍股承辦人 吳明倉 表示，該所於98年12月份在監、押之被告中並無名叫「李國龍（或隆、榮）」之人，有本院99年1月20日公務電話紀錄1紙附卷可考（見本院訴卷第71頁），故顯見本案並未因被告之供稱而查獲其他正犯或共犯，即不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，爰不依該規定予以減刑。
爰審酌被告前有施用毒品等前科，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，今又罔顧他人健康而販賣第一級毒品海洛因以牟取利益，危害社會匪淺，惟念其尚能坦承犯行，態度尚佳，且販賣之海洛因數量非多，犯罪所得非鉅，復審酌被告曾因施用毒品經強制戒治後，竟仍未能遠離毒品，顯見其戒除毒品之意志不堅、決心不足，然其於犯罪後尚能坦承犯行，並表悔意，犯後態度尚屬良好，及施用毒品係自我戕害行為，並未危害他人，暨考量被告目前身罹難治之重疾（病名參本院訴卷第101頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。另公訴人就被告上開犯行雖具體求處有期徒刑20年等語，然本院衡酌上情，認量處上開刑度，已足懲戒被告之犯行，是認檢察官求處刑期尚屬過重，附此敘明。
三、沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品及專供施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，則依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年臺上字第3263號判決意旨參照），是依毒品危害防制條例第19條第
1項沒收之物，須以屬犯人所有且供犯罪所用或因犯罪所得之財物為限，與刑法第38條第1項第1款違禁物不問屬於犯人與否均沒收之規定相較之下，二者沒收之要件全然不同，則毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，尚難認為係刑法第38條第1項第1款之特別規定，先予敘明。
㈡、本件被告販賣第一級毒品海洛因之所得470元、500元，合計970元（470＋500＝970）業經林世祥交付與被告乙節，業據被告供承在卷（見本院訴卷第15頁），是上開470元、500元，均係其因犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應沒收之，但因上開所得財物並未扣案，故如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。扣案之行動電話手機1支，為被告所有且為供上開犯罪所用之物，業經被告供陳在案（本院訴卷第96頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之。至行動電話門號0000000000號（SIM卡），雖為被告所持用，然為證人洪忠宏所申請，非被告所有乙節，業經被告及證人洪忠宏供述在卷（警卷第3、17頁），並有台灣大哥大股份有限公司基本資料查詢、預付卡申請書、申請人資料在卷可查（本院訴卷第33-3
5頁），爰不予宣告沒收。
㈢、又扣案之海洛因15包（毛重合計5.2公克，淨重合計1.79公克，純度29.85%，純質淨重0.53公克）、第二級毒品安非他命4包（毛重合計1.6公克，驗後淨重合計0.704公克）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品無誤，已如前述，自均應依上開條例第18條第1項規定諭知沒收銷燬之；又上開第一級毒品海洛因之包裝袋15只及第二級毒品甲基安非他命包裝袋4只，係供包裝上開毒品之用，與上開毒品難以析離，是仍應與上開毒品一併諭知沒收銷燬之。至扣案毒品送鑑定耗損部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈣、再注射針筒4支雖尚未拆封，然為被告預備用以施用第一級毒品海洛因之物，又吸管鏟子3支、膠布14張，則均為被告用以施用第一級毒品海洛因之物；再吸食器1組、空夾鏈袋55個，則為其施用第二級毒品甲基安非他命之物，且俱屬被告所有，業經被告 陳明 在卷（本院訴卷第95頁），爰分別依刑法第38條第1項第2款前段、後段規定諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款前、後段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第70條、第
71條第1項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年2月26日
刑事第四庭審判長法官洪碩垣
法官葉文博法官張震以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年3月1日
書記官鄒秀珍附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第17條犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表┌───┬─────────┬──┬───┬─────────┬─────────┐│編號│項目│數量│單位│沒收或沒收銷燬依據│備註│├───┼─────────┼──┼───┼─────────┼─────────┤│1│行動電話手機│1│支│毒品條例第19條第1│不含門號││││││項│0000000000SIM卡│├───┼─────────┼──┼───┼─────────┼─────────┤│2│海洛因（含包裝袋15│15│包│毒品條例第18條第1│毛重合計5.2公克，│││只）│││項│淨重合計1.79公克，│││││││純度29.85%，純質│││││││淨重0.53公克│├───┼─────────┼──┼───┼─────────┼─────────┤│3│甲基安非他命（含包│4│包│毒品條例第18條第1│毛重合計1.6公克，│││裝袋4只）│││項│驗後淨重合計0.704│││││││公克│├───┼─────────┼──┼───┼─────────┼─────────┤│4│注射針筒│4│支│刑法第38條第1項第│││││││2款後段││├───┼─────────┼──┼───┼─────────┼─────────┤│5│吸管鏟子│3│支│刑法第38條第1項第│││││││2款前段││├───┼─────────┼──┼───┼─────────┼─────────┤│6│膠布│14│張│刑法第38條第1項第│││││││2款前段││├───┼─────────┼──┼───┼─────────┼─────────┤│7│吸食器│1│組│刑法第38條第1項第│││││││2款前段││├───┼─────────┼──┼───┼─────────┼─────────┤│8│空夾鏈袋│55│個│刑法第38條第1項第│││││││2款前段││└───┴─────────┴──┴───┴─────────┴─────────┘