裁判字號：最高法院101年台上字第4633號刑事判決
裁判日期：民國101年09月06日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四六三三號上訴人 莊賜來 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年六月十九日第二審判決（一○一年度侵上訴字第四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵緝字第一一五一號、一○○年度偵字第二二二三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即被害人甲女、乙女、丙女、 丁女 （警詢代號依序為：00000000、00000000、00000000、0000000000，依序係民國八十七年十二月、八十七年十月、八十八年六月、000年0月生，姓名、年籍均詳卷）於警詢、檢察官訊問時及第一審之指證，佐以上訴人莊賜來於第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有監視錄影翻拍照片、高雄市政府警察局前鎮分局指認犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊跟隨甲女、乙女進入乙女住處公寓之樓梯間，看見甲女在哭泣，有摸她頭，問她心跳好快是否害怕，並未對甲女、乙女為強制猥褻行為。又伊不知道有無在丙女所指時間、地點出現過，亦未對丙女為強制猥褻行為云云，何以均不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪、科刑及執行情形，有台灣高等法院被告（莊賜來）前案紀錄表可憑。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑。因而撤銷原判決關於上訴人對甲女、乙女為強制猥褻即事實欄一㈡部分不當之科刑判決，改判依刑法第五十五條想像競合犯之規定（原判決漏載刑法第五十五條），從一重論處上訴人對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪（累犯），量處有期徒刑四年八月（即原判決附表編號二所載）；維持第一審關於上訴人對丙女、丁女為強制猥褻即事實欄一㈠㈢部分，分別論以上訴人對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪（均累犯），共計二罪，各量處有期徒刑四年六月、三年六月部分之科刑判決（即第一審判決附表編號一、四所載），駁回上訴人此等部分在第二審之上訴，並就撤銷改判及上訴駁回所處之有期徒刑，定應執行有期徒刑七年二月。原判決已敘明所依憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠依原判決認定之犯罪事實，上訴人係於九十九年三月十八日下午四時十分許，在高雄市○鎮區○○○路○○○巷丙女住處公寓之樓梯間，對丙女為強制猥褻行為，並隨即於同日下午四時十五分許，又在同路一三一巷乙女住處公寓之樓梯間，對甲女、乙女為強制猥褻行為，而丙女表示上訴人對其撫摸三分鐘之久，經丙女大聲喊叫，上訴人方才離開。則上訴人離開同路一一一巷丙女住處公寓之樓梯間時，已經在下午四時十三分左右，豈有可能相隔僅約一、二分鐘，隨即於下午四時十五分許，又前往同路一三一巷乙女住處公寓之樓梯間，對甲女、乙女為強制猥褻行為，除非上訴人有分身能力。又甲女、乙女 陳明 上訴人對其等撫摸約有三、四分鐘，而卷附監視錄影翻拍照片顯示，上訴人係於下午四時十五分四十二秒，騎乘機車出現在同路一
一一、一三一巷附近，故不能以上訴人於此時出現，遽認確係上訴人對甲女、乙女為強制猥褻。再乙女於第一審經審判長訊以乙女於警詢時（上訴理由狀誤載為「甲女於檢察官訊問時」，見第一審卷第九一頁），就上訴人係以左手或右手撫摸其胸部等遭強制猥褻之具體情節，與其於檢察官訊問時及第一審之陳述，有前後不一之情形，原因何在？乙女竟表示其於警詢時係說錯，應以第一審所述為準。又上訴人於原審一○一年六月五日審判期日，並未供述其有跟隨甲女、乙女進入乙女住處公寓之樓梯間等情，原判決竟有此等記載。原判決依據上述事證，遽為不利於上訴人之認定，對上訴人有欠公平。㈡上訴人始終承認對丁女為強制猥褻行為，也深感愧疚，希望有對丁女表示歉意之機會，但原審並未通知丁女到庭，所以未有機會表達歉意云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。原判決認定上訴人係於九十九年三月十八日下午四時十分許，在高雄市○鎮區○○○路○○○巷丙女住處公寓之樓梯間，對丙女為強制猥褻行為，並隨即於同日下午四時十五分許，在同路一三一巷乙女住處公寓之樓梯間，對甲女、乙女為強制猥褻行為，而丙女表示上訴人對其撫摸約三分鐘，又卷附監視錄影翻拍照片顯示（見警卷第一三頁），上訴人係於下午四時十五分四十二秒，騎乘機車出現在同路一一一、一三一巷附近。以原判決所指上訴人對甲女、乙女及丙女為強制猥褻之時間，係屬粗估之大略時間，又甲女、乙女、丙女於檢察官訊問時及第一審所指遭上訴人強制猥褻之經過時間，亦係大概估計，並非絲毫不差之精確時間。至於監視錄影所顯示之時間，通常多有誤差存在，自不能以上述時間上之些微差異，即認上訴人絕無可能分別於原判決所認定之大概時間，分別對甲女、乙女、丙女為強制猥褻行為。又原判決理由已說明：乙女於檢察官訊問時及第一審，就上訴人如何撫摸其胸部等具體情節，雖有前後不一情形，但其就上訴人有撫摸其胸部之陳述，始終如一，至於乙女就相關細節說法不一，應係於事發當時年僅十一歲，未能精確表達所致等語（見原判決第一○至一四頁）。又上訴人於原審一○一年四月十日準備程序期日供述「我有跟甲女、乙女進去公寓樓梯間，看到甲女在哭，我摸她的頭，問她心跳得好快是不是會怕。」等語，有準備程序筆錄之記載可按（見原審卷第四一、四二頁）。原判決採取甲女、乙女、丙女所為不利於上訴人之指訴，及上訴人於原審準備程序期日之供述，而為不利於上訴人之認定，所為認定及論敘說明，並非事理所無，係原審採證、認事職權之行使，於法並無不合。㈡上訴意旨僅指稱原審未通知丁女到庭，致其未能對丁女表示歉意云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原審未通知丁女到庭如何違法及影響於判決結果，難認係屬適法之上訴第三審理由。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年九月六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官宋明中法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年九月十二日
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