裁判字號：臺灣臺北地方法院104年簡上字第376號民事判決
裁判日期：民國105年02月26日
裁判案由：排除侵害
臺灣臺北地方法院民事判決104年度簡上字第376號上訴人 梅元莉 訴訟代理人 林明賢 律師
蔡文彬 律師 吳宣樺 律師上訴人 謝慧芝 訴訟代理人 張克西 律師
陳宏彬 律師 林芝羽 律師被上訴人 周哲水 上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國104年6月16日本院新店簡易庭103年度店簡字第295號第一審判決提起上訴，本院於105年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人梅元莉及謝慧芝各負擔二分之一。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人與被上訴人梅元莉、謝慧芝係坐落於臺北市○○區○○段0○段0000000000000000
000號地號土地（下稱系爭土地）之共有人，應有部分各為1/8，系爭土地上建有門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號及7號為地上4層之雙併公寓（下稱系爭公寓）。
上訴人梅元莉及謝慧芝分別於民國102年10月及101年6月間購入系爭公寓5號4樓、7號4樓房屋（下稱系爭5號4樓房屋、7號4樓房屋），被上訴人為系爭公寓5號3樓房屋（下稱系爭5號3樓房屋）之所有權人。系爭公寓為防止遭占用屋頂，不設樓梯，只設鐵架逃生梯通往屋頂。然逃生梯遭封閉，屋頂樓板被打穿，上訴人由其4樓房屋私設內梯逕往屋頂，且均於屋頂搭私設違建，加蓋隔間為套房，被上訴人請求拆除系爭公寓屋頂平台增建物均遭拒絕。為此，爰依所有權規定，提起本訴訟等語，並聲明：上訴人梅元莉、謝慧芝應分別拆除系爭5號、7號屋頂平台如附圖編號ABCD、EF所示增建物，並將上開屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體。
二、上訴人梅元莉則以：系爭5號4樓房屋原為訴外人 洪榮聰 所有，上訴人梅元莉於102年10月23日向其買受並取得系爭5號4樓房屋。上訴人於101年間與洪榮聰達成和解，由洪榮聰支付金錢與上訴人，上訴人亦同意洪榮聰占有系爭5號4樓屋頂平台，上訴人梅元莉繼受系爭5號4樓房屋，應認上訴人梅元莉亦具有占有權源，上訴人應受前開和解效力拘束，不得再行起訴。又系爭5號4樓屋頂平台增建物，早已存在逾20年，多年來未有其他共有人異議，且83年間即存在鐵皮屋頂，足認共有人間有默示分管契約。縱全體共有人間未有默示分管協議，系爭5號4樓屋頂平台增建物已逾20年，上訴人多年來未曾主張拆除，且如附圖編號AB所示邊牆及屋頂、CD所示走道、雨遮及欄杆，均有避免頂樓積水及防止墜樓作用，今卻對上訴人梅元莉主張折除屋頂平台增建物，實有權利濫用，並違誠實信用原則，應認權利失效。此外，如附圖編號CD所示，仍屬走道，上訴人梅元莉對此部分不具管領力，未受讓事實上處分權，不得認為上訴人梅元莉應予拆除等語，資為抗辯。
三、上訴人謝慧芝則以：於101年6月間向前手購入系爭7號4樓房屋時，出賣人即稱該屋頂平台於93年起即有現存增建物，於83年時更已加蓋鐵皮屋，迄上訴人謝慧芝於101年間買受系爭7號4樓房屋時，經過長達近20年，系爭公寓全體區分所有權人未曾就屋頂平台增建物表示異議或反對，況增建物擴建過程中，住戶對加蓋行為均可共見共聞，顯見默示同意分管。又於買受時，系爭公寓3樓至4樓樓梯間裝有鐵門，如未經4樓住戶同意，無從進入頂樓，嗣被上訴人於101年要求拆除時始拆除，堪認系爭公寓全體區所有權人就系爭公寓屋頂平台使用方式，已為默示分管協議，並繼續對上訴人謝慧芝存在，上訴人謝慧芝使用系爭7號4樓房屋屋頂平台，並未違反全體區分所有權人間分管約定。再者，系爭公寓並無樓梯通往屋頂平台，只設鐵架逃生梯通往頂樓，且未將水塔等共用設施設置於屋頂平台，可見系爭公寓興建之初即將屋頂平台使用權單獨歸由頂樓區分所有權人。又上訴人亦另案報請臺北市建築管理處（下稱建管處）拆除系爭7號
4樓房屋屋頂增建物，業經建管處於103年7月25日派員檢視，審視後已指示上訴人謝慧芝變更系爭房屋屋頂平台之建築，由3個使用單位更正為2個使用單位後，已完全符合相關法令規定，無必要拆除，且如附圖編號EF所示增建物屋頂及雨遮，係避免屋頂平台漏水之保存行為，如予拆除，將造成大樓漏水等語，資為抗辯。
四、原審判決被上訴人全部勝訴，命上訴人梅元莉、謝慧芝分別拆除如附圖編號ABCD及EF所示增建物，並將上開屋頂平台騰空返還與被上訴人及其他共有人全體，上訴人梅元莉、謝慧芝不服，提起上訴，上訴聲明均為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（本件卷第35頁反面至第36頁）：
㈠、上訴人梅元莉於102年11月8日取得並辦妥登記為系爭5號
4樓房屋之所有人。
㈡、上訴人謝慧芝於101年6月15日取得並辦妥登記為系爭7號
4樓房屋之所有人。
㈢、被上訴人於75年5月14日取得並辦妥登記為系爭5號3樓房屋之所有人。
㈣、系爭5號4樓房屋屋頂平台如附圖編號ABCD所示部分，為上訴人梅元莉所占用。
㈤、系爭7號4樓房屋屋頂平台如附圖編號EF所示部分，為上訴人謝慧芝所占用。
六、本件經本院與兩造整理並協議簡化爭點（本件卷第36頁）：
㈠、系爭5號4樓及系爭7號4樓房屋屋頂平台部分，有無由系爭5號及7號所在建物所有人分管之協議存在？縱有分管協議存在，被上訴人是否可依公寓大廈管理條例第9條請求拆除系爭屋頂平台之增建物？
㈡、被上訴人是否與洪榮聰即系爭5號4樓房屋前所有人就屋頂平台使用方式達成和解？縱有和解，被上訴人是否因此不得為本件請求？
㈢、被上訴人於本件主張排除侵害，是否有權利失效情事？
七、茲就本件爭點分別論述如下：
㈠、按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示固亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。易言之，沈默係單純之不作為，並非默示之意思表示。則系爭5號4樓及7號4樓房屋屋頂平台為系爭公寓各樓層區分所有人共有部分乙事，為兩造所不爭執（本件卷第150頁至該頁反面），系爭公寓屋頂平台原則即應由全體共有人使用收益，上訴人抗辯各區分所有人已協議由頂樓所有人使用云云，即應就此有利於己之事實負舉證責任。經查，證人 王根旺 即系爭公寓7號3樓屋主證述其為系爭公寓興建時的地主，與建商合建後，沒有講如何使用系爭公寓屋頂平台，各層所有人未約定系爭公寓屋頂平台由系爭5號4樓及7號4樓所有人使用，現未住在系爭公寓，未向增建者反應，係因伊看到處都在蓋，也不知道可否蓋等語（本件卷第112頁反面至第113頁反面），而證人 熊經中 即系爭公寓7號2樓屋主證述各層所有人未約定由系爭5號4樓及7號4樓所有人使用，其希望拆掉，因為那是公用，也不同意上訴人使用，其找不到人反對，曾經想要房東電話，房客沒給伊等語（本件卷第114頁正反面），可見系爭公寓各區分所有人未協議屋頂平台由系爭5號4樓及7號4樓所有人分管。縱認系爭公寓屋頂平臺上增建物已存在許久，各區分所有人或如證人王根旺所述因未住在系爭公寓、不知可否增建，或如證人熊經中所言找不到人反對等情，未向增建者表示異議，難認各區分所有人有默示分管之意思表示。又系爭公寓3樓至4樓樓梯間縱曾裝有鐵門，上訴人也未證明裝設鐵門乙事已經各區分所有權人同意，僅憑此項單純之事實行為，不足以間接推知其效果意思。再者，系爭公寓僅設鐵架逃生梯通往屋樓平台，或有其他諸如安全考量等原因，且系爭公寓興建之初，地主與建商未協議如何使用屋頂平台乙事，亦經證人王根旺證述如前，無從藉此認為系爭公寓興建之初即將屋頂平台歸由頂層區分所有人使用。因此，上訴人既均未舉證各區分所有權人就系爭公寓屋頂平台有分管協議，上訴人抗辯系爭公寓屋頂平台存有分管協議云云，不足採信。
㈡、被上訴人與洪榮聰於101年7月26日，在臺北市文山區調解委員會調解不成立乙事，有101年民調字第352號調解不成立證明書在卷可稽（原審卷第68頁）。又洪榮聰於101年8月27日匯款新臺幣（下同）30,000元、101年9月19日匯款39,000元、於101年7月30日匯款20,000元、101年9月20日匯款15,000元及101年10月8日匯款32,000元予被上訴人乙情，有轉帳交易委託結果列印在卷可稽（原審卷第126頁至第127頁、第129頁至第131頁）。對照洪榮聰與被上訴人往來電子郵件所示（原審卷第128頁、第129頁），均係討論漏水維修事宜，不足認為係就系爭公寓屋頂平台使用乙事，已達成調解或和解。上訴人梅元莉辯以被上訴人與洪榮聰就系爭公寓屋頂平台使用方式達成調解或和解云云，洵屬無據。
㈢、按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。此項規定，於任何權利之行使及義務之履行，均有其適用。權利人在相當期間內不行使其權利，如有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，其嗣後再為主張，即應認有違誠信而權利失效。法院為判斷時，應斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係、社會經濟狀況及其他一切情事，以為認定之依據。系爭公寓屋頂平台既為各區分所有人共有部分，上訴人未能舉證證明其占有權源，被上訴人為期排除侵害以回復其所有權之圓滿狀態而為拆屋還地之請求，本即為權利之正當行使。又系爭5號4樓及7號4樓屋頂平台，於103年6月至8月間，均屬既存違建並有增建，經建管處查報等情，有建管處10
4年3月16日北市都建查字第00000000000號函及附件附卷可稽（原審卷第245頁至第277頁），則系爭公寓屋頂平臺如附圖編號ABCD及EF所示增建物均屬違建，難認上訴人有何正當信賴權利存在可言。再者，如附圖編號AB所示邊牆及屋頂、CD所示走道、雨遮及欄杆、EF所示屋頂及雨遮，觀諸現場照片所示（參原審卷第29頁至第31頁），應屬系爭5號及
7號4樓屋頂平台增建物附屬設施，顯非為保存系爭公寓屋頂平台所建，將之拆除後，應如何維護系爭公寓屋頂平台安全及避免漏水，為共有物管理修繕問題，與本件請求並無關聯，上訴人辯稱本件被上訴人請求有權利失效或濫用云云，實不可採。至於如附圖編號CD為上訴人梅元莉占用乙事，既為兩造所不爭執（本件卷第35頁反面），且如附圖編號CD所示部分，除走道外，尚有欄杆及雨遮乙事，有現場照片在卷可憑（原審卷第29頁至第31頁），均屬系爭
5號4樓屋頂平台增建物附屬設施，足徵上訴人梅元莉對如附圖編號CD所示均有事實上管領力，上訴人梅元莉辯稱其無管領力，不應由上訴人梅元莉予以拆除云云，亦屬無據。另上訴人謝慧芝聲請現場履勘證明本件無公共危險之虞云云，然本件既未證明有分管協議存在，即無必要，併予駁回。
㈣、基此，上訴人並未舉證證明系爭公寓區分所有權人明示或默示同意上訴人得使用系爭公寓屋頂平台，如附圖編號ABCD、EF所示增建物既無占用系爭公寓屋頂平台之合法權源，被上訴人請求上訴人予以拆除，並將上開屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體，洵屬有據。
八、綜上所述，被上訴人依所有權之規定，請求上訴人梅元莉、謝慧芝應分別拆除系爭5號、7號屋頂平台如附圖編號ABCD、EF所示增建物，並將上開屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。原審就判決被上訴人敗訴，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及舉證，經本院逐一斟酌後，認與判決結果不生影響，毋庸再予論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之
1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年2月26日
民事第五庭審判長法官姜悌文
法官李陸華法官藍家偉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國105年2月26日
書記官楊振宗