裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上訴字第1248號刑事判決
裁判日期：民國112年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第1248號上訴人即被告 潘玉玲 選任辯護人 法扶 律師 周于舜 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第470號中華民國112年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第6520號。同一事實移送併辦案號：同署111年度偵字第10749號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於「量刑」部分（包含應執行刑）均撤銷。
潘玉玲犯原審認定如附表二所示之販賣第二級毒品罪，共三罪，編號1部分處有期徒刑 伍年 陸月，編號2部分處有期徒刑伍年柒月，編號3部分處有期徒刑伍年柒月。應執行有期徒刑陸年貳月。
理由
一、刑事訴訟法第348條第2項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本案原審判決後（判決結果如原審判決附表二），僅有被告提起上訴，被告於本院審理程序表明對於原審認定的犯罪事實及罪名並不爭執，明白表示僅針對原審宣告之「量刑」提起上訴，請求本院從輕量刑（本院卷第159頁審理筆錄參照），因此，原審認定的「犯罪事實、罪名、沒收」均不在本院審查範圍（刑事訴訟法第348條第3項立法理由參照），本案審判範圍即依據原審認定的犯罪事實及罪名，僅就原判決「量刑」妥適與否進行審理。
二、被告並無毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白的適用：
㈠民國109年7月15日修正生效的毒品危害防制條例第17條第2項
規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級，且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。
㈡被告於初到案的111年3月8日警詢中雖曾自白犯罪（偵查卷第
15頁），然被告嗣後自檢察官訊問起至原審審理期日，即否認犯罪，辯稱：伊沒有販賣給買受人 黃道晟 ，只是幫忙黃道晟向上游調貨，伊沒有獲得好處等語（偵查卷第84頁、聲羈卷第22頁、原審卷第24頁、第105頁、第191頁、第216頁、第220頁），因此被告雖然於本院審理中坦承犯罪，仍然不符合「於偵查及歷次審判中均自白」的要件，並無毒品危害防制條例第17條第2項減刑適用。
三、被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑適用：㈠被告於原審供稱：附表二編號1犯行的毒品是向上游「姐姐」
調貨等語（原審卷217頁），然被告同時供承並不知道「姐姐」的姓名、電話等基本資料，司法警察自然也無法查獲「姐姐」。㈡被告於原審供稱：附表二編號2、3犯行的毒品是向上游「林
坤昱」調貨（原審卷第217頁。偵查中曾稱：姓林的哥哥，見偵查卷第85頁），然被告於警詢供稱：伊不知道「 林昱昆 」的年籍資料（偵查卷第15頁），司法警察因此並沒有發現「 林坤昱 」（或「林昱昆」）販毒事證，業據臺南市政府警察局第三分局112年8月23日函覆本院在卷（本院卷第101頁）。
㈢縱使司法警察在監聽被告的過程中，先行發現案外人吳○鋒（
綽號炒飯）、王○禾（綽號 黑輪伯 ）涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命給被告，因而曾提示監聽譯文請被告協助說明（偵查卷第15頁、第247頁、第263頁、第293-2頁、第294頁），然查：①司法警察提示調查關於吳○鋒（綽號炒飯）販賣毒品的時間，均明顯晚於本案被告販賣毒品的時間（上開筆錄參照），且最終司法警察對吳○鋒進行通訊監察，再移送檢察官偵查後，檢察官並未起訴吳○鋒販賣第二級毒品給被告，有臺南市政府警察局第三分局112年8月23日函暨移送書（本院卷第101頁）、檢察官對吳○鋒的起訴書（本院卷第111頁）、吳○鋒前案紀錄表（本院卷第115頁）、原審法院對吳○鋒的確定判決書（本院卷第173頁）。②另王○禾則經檢察官起訴於110年12月15日販賣第二級毒品予被告未遂，並經原審法院以111年度訴字第1168號判決判處罪刑確定，有該起訴書、判決書、王○禾前案紀錄表可參（本院卷第135頁以下），因為王○禾是販賣未遂，則王○禾也並非被告本案附表二編號1犯行的毒品來源。
㈣因此，被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑適用。
四、被告有刑法第59條情輕法重的減刑事由：㈠同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣
，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。因此憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3132號判決意旨參照）。
㈡本案被告三次販賣第二級毒品犯行，依照毒品危害防制條例
第4條第2項規定，其法定最輕刑度為有期徒刑10年，而被告因無毒品危害防制條例第17條第2項、第1項或其他減刑事由的適用，法院就被告犯行最低即應量處有期徒刑10年，客觀上刑度甚重。其次，被告於本案中僅有觸犯3次犯行，販賣對象均是同一買受人黃道晟，販賣數量分別為2500元到4500元，被告顯然並非毒品供應鏈的上游（跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態），或中游（有組織性之地區中盤、小盤），且觀諸被告與黃道晟聯絡販賣毒品的通聯譯文，被告如遇黃道晟來電想要購買毒品的時候，被告還要再向上游毒販調取毒品轉賣（偵查卷第157頁、第161頁、第168頁），可見被告應該屬於毒品供應鏈的下游個體賣家而已，惡性遠較毒品供應鏈的上游、中游為輕。又被告自檢察官訊問起至原審審理過程均否認犯罪，雖較無勇於面對司法之心，然被告於到案後的警詢即曾坦承犯罪，於本院審理中也終知選擇認罪，此點犯後態度仍值肯定。參以：被告為政府核定的中低收入戶，並獨自扶養領有輕度身心障礙證明的兩名兒子，有中低收入戶證明書、兩名兒子輕度身心障礙證明可參（本院卷第167頁以下），被告應是礙於經濟壓力而販毒，亦有令人憐憫之處。綜上，本院認為倘就被告3次犯行處以被告法定最輕有期徒刑十年，乃有情輕法重之處，爰均依刑法第59條減輕其刑。
五、撤銷原審「量刑」的理由：㈠原審認為被告犯如附表二所示的三次販賣第二級毒品犯行，
因而量處如附表二主文欄所示之「刑」，固非無見，然被告有刑法第59條情輕法重的減刑事由，原審漏未適用，認事用法乃有違誤，被告提起上訴，主張其有刑法第59條減刑適用，原審量刑過重等語，為有理由，原審判決的量刑部分（包含定應執行刑）即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告販賣甲基安非他命犯行，直接戕害國民身心健康
，間接危害社會治安，所為應予非難，且被告於檢察官訊問迄原審審理期間均否認犯罪，亦有不該，惟念被告曾於警詢坦承犯罪，於本院也終知認罪，仍有悔改之心，被告於本案販賣甲基安非他命之對象同一，金額非鉅，兼衡被告自陳之智識程度，為政府核定的中低收入戶，需照顧兩名領有輕度障礙證明的兒子等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈢定應執行刑部分：
⒈被告於原審否認犯罪，於本院才坦承犯罪，犯後改過的態度雖然不及歷審均認罪的其他被告，本院為其定的應執行刑本應明顯高於歷審均選擇認罪、情節相當的其他被告。然本院考量其上開生活狀況，仍僅微幅調高其應執行刑，合先敘明。⒉爰審酌被告本案3次犯行的整體犯罪情節，被告的犯後態度，
被告的生活情況，及定應執行刑採限制加重原則等情，爰定其應執行刑如主文所示。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡佳蒨提起公訴、移送併辦，二審檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國112年10月4日
刑事第二庭審判長法官蔡廷宜
法官林坤志法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃心怡中華民國112年10月4日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
原審判決附表二：
編號時間地點金額主文1110年12月28日13時15分許臺南市○○區○○路0段000號0樓之02,500元潘玉玲犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年肆月。扣案之0000000000號行動電話壹支，沒收；未扣案之犯罪所得，新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2111年2月15日11時48分許臺南市○○區○○路○○○○前4,500元潘玉玲犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月。扣案之0000000000號行動電話壹支，沒收；未扣案之犯罪所得，新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3111年2月19日17時58分許臺南市○區○○路與○○路交岔路口4,500元潘玉玲犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月。扣案之0000000000號行動電話壹支，沒收；未扣案之犯罪所得，新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。