臺灣基隆地方法院108年度簡上字第93號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院108年簡上字第93號刑事判決

裁判日期：民國108年06月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決108年度簡上字第93號上訴人即被告 林杰 選任辯護人 張漢榮 律師
游文愷 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院108年度基簡字第316號中華民國108年2月23日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署107年度偵字第3661號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
林杰轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點肆肆參伍公克，併同難以完全析離之包裝袋壹只）沒收之。
事實
一、林杰明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國107年5月21日下午7時許，在基隆市○○區○○路○○○號旁之堵南國小邊之河堤步道，自其身上取出第三級毒品愷他命1小包，將 少許愷 他命轉讓予在場之 陳煒翔 、 余智隆 2人，其後3人各自將所持之愷他命磨粉後混摻於香菸中，並滯留該處聊天並施用上揭愷他命，嗣員警接獲通報指出有人在該處聚眾施用毒品，經警到場執行查察時，林杰見狀即將其施用所餘之愷他命1包（驗餘淨重：0.4435公克）棄置在該處之某花盆中，然仍經到場員警發覺並予以扣案，另員警經陳煒翔、余智隆同意後採尿送驗，檢驗出其2人之尿液中均帶有愷他命陽性反應，乃循線查悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：本件認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述證據部分，檢察官、上訴人即被告林杰及其辯護人於本院審判時均表示沒有意見等語（見二審卷第79至80頁），而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應均有證據能力；而其餘非供述證據資料，檢察官、被告等於本院審理時亦稱沒有意見等語，且查無係違背法定程序而取得，自應認均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、事實認定之理由：訊據被告於警詢、偵訊及本院第二審審理時均坦承不諱（見偵卷第9至15頁、第17至25頁，本院二審卷第81頁），復與證人陳煒翔於警詢、偵訊時之證述，證人余智隆、在場人 徐慶航 於警詢時之證述情節相符（見偵卷第27至33頁、第35至41頁、第43至49頁、第51至55頁、第57至63頁、第65至69頁、第211至217頁），並有基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000-00
00、000-0000號）、台灣檢驗科技股份有限公司台北濫用藥物實驗室107年6月5日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第三分局百福派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、勘察採證同意書、現場採證照片及扣案物照片存卷可參（見偵卷第77頁、第79頁、第81頁、第83頁、第89至97頁、第12
3頁、第149頁、第191至197頁）。另扣得之白色結晶1包，送驗檢出愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心107年6月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷可參（見偵卷第71頁）。足見被告之自白核與事實相符，應堪予採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三
級毒品，未經許可，不得非法持有及轉讓。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告因轉讓所持有之愷他命，並無證據證明已達純質淨重達20公克以上，並無處罰之明文，故就被告此部分轉讓前持有愷他命之行為，自應不另處罰，而無吸收關係可言。
㈡毒品危害防制條例對轉讓第三級毒品行為設有刑罰規定，旨
在遏止第三級毒品之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓第三級毒品予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間。查卷內資料顯示被告係以同1 包愷 他命於密接之時地分出少許轉讓予證人陳煒翔、余智隆2人，併同時在場一起捲菸施用，應係以一行為轉讓第三級毒品予前開2名證人，所侵害者為單一社會法益，僅成立1轉讓第三級毒品罪。聲請簡易判決處刑意旨認被告上開所為應予分論併罰云云，尚有違誤。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」是被告上開轉讓第三級毒品犯行，業據其於警詢、偵查及法院審理時均坦承不諱如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。
㈣原審就被告所犯本案犯行，據以論處藥事法第83條第1項之
轉讓偽藥罪（共2罪）固非無見。惟查：藥事法第83條第1項所定「明知」為偽藥轉讓罪，自以行為人主觀上知悉其所轉讓之藥品係未經衛生主管機關核准之偽藥為成立要素。若行為人欠缺此項主觀之要素者，尚無成立前述轉讓偽藥罪之餘地。本院觀諸卷內事證，並無證據足以證明被告係明知愷他命亦屬藥事法所定之「偽藥」，且本案檢察官聲請簡易判決處刑書所載被告所犯罪名亦僅為轉讓第三級毒品罪，並未認定被告係「明知」愷他命為偽藥，原審逕予變更起訴法條，自應就被告此項主觀犯意之存在，詳敘其所憑證據及認定理由。本院認行政院固於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，惟此非屬公眾週知之事實，且依社會通念，毒品與藥品作用並非一致，前者係由影響腦中樞神經而達到興奮、意識模糊而有欣快感，後者則在診斷、治療、減輕或預防人類疾病之用，並非可謂行為人於認知毒品之同時，均有同為管制藥品之認識，而被告之學歷為高中畢業、工作為貨櫃搬運人員如前述，並無醫藥相關背景，其受轉讓者即證人陳煒翔、余智隆亦未供明其等施用愷他命之目的係用於疾病之預防或治療，且從未就其轉讓「偽藥」為認罪之表示，是以卷內證據無足顯示被告係明知愷他命業已列「管制藥品」一情，是以原審就被告此部分所為遽論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，尚有未洽，被告上訴理由指摘原判決適用法條不當，為有理由。另本院認定被告轉讓愷他命予上開2名證人係一行為如前述，原聲請簡易判決處刑及原審認定應予分論併罰，當有違誤，自應由本院撤銷改判。
㈤爰審酌被告無視愷他命為列管之第三級毒品，該毒品之流通
對國人身心健康及社會秩序造成之危害甚鉅，而為法令所厲禁，竟仍恣意轉讓予證人2人施用，除戕害他人身心健康，更助長毒品氾濫，所為誠屬不該，惟念其業已坦承犯行，犯後態度尚可，轉讓毒品之數量非鉅，對象僅有2人，危害情節非重，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行，暨其自述高中畢業之智識程度，現職貨櫃搬運人員、經濟貧寒，需扶養父母之生活狀況（見偵卷第9頁被告警詢受詢問人欄、本院卷第85頁、第87頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之愷他命1包（驗餘淨重0.4435公克），經送鑑確認係第三級毒品如前述，盛裝前開毒品之外包裝1只，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為查獲之第三級毒品，均屬違禁物，應依刑法第38第1項規定宣告沒收之。
㈥緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第
74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，上訴意旨僅就原審刑罰裁量職權之行使而為指摘，不能認以原判決違背法令為上訴理由（最高法院72年度台上字第3647號判例要旨參照）。又按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等，才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照）。查辯護人雖以被告需要照顧無法工作之父母、現有正當工作等由，請求本院宣告緩刑，然本院觀諸被告轉讓第三級毒品係在公開場合為之，使燃燒愷他命菸霧飄散於外，有可能影響途經民眾健康，且行為本身潛在危害社會治安情節非輕，據被告所提供之前開戶籍資料、工作證明，亦難使本院認定被告無再犯之虞，而得藉緩刑之宣告策其自新。
是被告以上揭緣由請求宣告緩刑，自非允妥，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中華民國108年6月4日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官藍君宜法官鄭富容以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國108年6月4日
書記官羅惠琳附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。