臺灣高等法院110年度上訴字第2719號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2719號刑事判決

裁判日期：民國110年12月23日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2719號上訴人即被告 吳旻洨 選任辯護人 李庭綺 律師
蔡淳宇 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第505號，中華民國110年4月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第16824號；移送併辦案號：109年度偵字第20332號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳旻洨部分撤銷。
吳旻洨共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳旻洨與 陳勝峯 （所涉加重詐欺犯行，經原審另案通緝中）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先於民國107年9月6日後某日，在鹿港某便利商店，向 施廷翰 （所涉幫助詐欺取財犯行，業經原審判刑確定）拿取其申設之國泰世華商業銀行光復分行帳號000000000000號帳戶存摺、印章等物（下稱國泰世華帳戶）。再於107年12月間某日， 黃繼緯 透過行動電話廣告簡訊與陳勝峯聯絡時，由陳勝峯向黃繼緯佯稱可以提供資金借貸週轉，並與黃繼緯相約於107年12月11日14時許，在新北市○○區○○街00號統一便利商店碰面， 嗣吳旻洨 、陳勝峯及黃繼緯到場後，由陳勝峯與黃繼緯討論放款事宜，要求黃繼緯需提供雙證件交由吳旻洨影印留存，並簽署借據及提供支票擔保，且表示需將前開資料帶回公司進行資力審查，通過後方可借款40萬元，致黃繼緯陷於錯誤後，當場簽發發票日期107年12月13日、付款人為花旗商業銀行敦化分行帳號0000000000號帳戶（下稱花旗帳戶）票面金額各為20萬元、10萬元、10萬元（支票號碼為：0000000、0000000、0000000）之支票3張交予陳勝峯，雙方即離開上址統一便利商店。黃繼緯因未能取得借款40萬元，再以電話與陳勝峯聯絡，陳勝峯繼而向黃繼緯佯稱因公司作業疏失，誤將上開支票3張向銀行提示請求付款，願補償黃繼緯40萬元及利息損失，要求黃繼緯自行籌款，致黃繼緯為兌現本案支票3張維持票據信用，配合於107年12月13日將40萬元存入本案花旗帳戶。陳勝峯、吳旻洨則將支票3張委由不知情之姓名年籍不詳男子，於107年12月12日上午9時53分許，前往國泰世華商業銀行西松分行臨櫃存入支票3張至施廷翰國泰世華帳戶內，並於黃繼緯在107年12月13日存入40萬元至花旗支票帳戶後，於107年12月14日自施廷翰國泰帳戶提領40萬元。嗣黃繼緯始終未獲陳勝峯、吳旻洨借款，方悉受騙。
二、案經黃繼緯訴由新北市政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及臺灣新北地方檢察署檢察官移送併辦。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。公訴人固以證人陳勝峯、施廷翰於警詢中之陳述為證據方法，然被告吳旻洨及辯護人認上開證人於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力。查上開證人等於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，復查無證人等於警詢中所述有何傳聞例外規定可資適用，因認均無無證據能力。
二、按被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，始例外認為具備證據能力，此為最高法院一致見解。公經查，公訴人固以同案被告陳勝峯、施廷翰於偵查中之陳述為被告有罪之證據方法，然被告及辯護人爭執其等陳述之證據能力，且同案被告施廷翰、陳勝峯於偵查中之陳述，均未經具結，復查無其等於偵查中陳述具備「特信性」、「必要性」之情形，因認均不具備證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除前開證據方法外，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，分別表示同意或不爭執證據能力（本院卷第90頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
四、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告 吳旻洨固 坦承與陳勝峯於107年12月11日14時許，在新北市○○區○○街00號統一便利商店，與告訴人黃繼緯見面，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊當時係向陳勝峯學習票貼，所以才跟隨陳勝峯前往現場，係陳勝峯與告訴人談論借款事宜，伊沒有看到陳勝峯有收取告訴人簽立之支票，伊沒有見過施廷翰，也不知道告訴人簽發之支票存入施廷翰國泰世華帳戶內云云。辯護人則為被告辯護稱：證人施廷翰雖證稱被告與陳勝峯共同向施廷翰拿取國泰世華帳戶存摺資料等語，但依證人施廷翰證述其早在網咖就認識被告，為何卻於警詢中一開始陳述其不認識被告，後來才想起係將其帳戶存摺交給綽號「阿猴」之被告，顯示證人施廷翰根本不確定係何人向其收取國泰世華帳戶存摺，只是因為與陳勝峯有糾紛，才將被告與陳勝峯一同指認在內，且證人施廷翰對於申設國泰世華帳戶之原因、交付帳戶之時間點陳述不一，證述之憑信性甚低；原審勘驗107年12月11日統一便利商店錄影畫面，雖可見被告有拿長條形狀之支票本，但無法確認被告在旁從頭聽到尾，足認被告並未參與陳勝峯之詐欺犯行，且被告僅在旁幫忙影印證件，至多成立幫助犯等語。
二、經查㈠被告與陳勝峯於107年12月11日14時許，在新北市○○區○○街00
號統一便利商店，與告訴人黃繼緯見面，由陳勝峯與告訴人黃繼緯討論放款事宜，嗣告訴人簽發之支票3張，於107年12月12日上午9時53分許存入施廷翰國泰世華帳戶，並於107年12月13日自該帳戶提領40萬元等情，為被告坦認在卷，且據告訴人於警詢、偵查及原審審理中證述明確（108年度偵字第16824號卷〈下稱偵字卷〉第35至38頁、第160頁、第201至202頁，原審訴字卷一第403至413頁），並有告訴人之花旗帳戶支票存款/活期存款帳戶交易概要、國泰世華商業銀行存匯作業管理部108年4月12日國世存匯作業字第1080043128號函附之施廷翰國泰世華帳戶開戶基本資料、107年12月1日至108年3月1日之交易明細、告訴人簽發之支票3張影本、統一超商便利商店及國泰世華商業銀行西松分行之監視器錄影畫面截圖共9張在卷可稽（偵字卷第25至27頁、第41頁、第49至51頁、第57至61頁、第63至67頁、第69至71頁），上開事實，首堪認定。㈡告訴人黃繼緯於原審審理中證稱：107年12月初伊收到手機上
借款簡訊，伊打電話過去有小姐接聽，後來有一位自稱「 小陳 」（按即陳勝峯）之男子以門號0000000000號和伊聯絡說要借錢給伊；伊在電話中跟對方說要借款40萬元，後來就約在統一便利商店見面；當時陳勝峯帶被告與伊接洽；陳勝峯要伊拿出雙證件，還要求伊寫借條、支票，對方說支票可以分3張開，20萬1張，說如果沒有還清，可以分次還，陳勝峯跟伊說要回公司送錢來，下午就打電話跟伊說小姐誤把支票軋進去，說他會拿錢過來還伊，伊銀行裡帳戶才有錢付這個票；陳勝峯把伊資料、支票都帶回公司以後，才打電話給伊說小姐軋錯票的事情，伊一直打電話問錢什麼時候要拿來，結果都沒有拿來，伊怕退票，就找別人借錢存入伊帳戶內，陳勝峯說伊跟別人借40萬元及8,000元利息都會拿給伊，讓伊拿去還，但都沒有給；107年12月11日當天陳勝峯與被告一同到場，在伊和陳勝峯洽談時，被告都在場；伊記得有交給陳勝峯借條、雙證件和支票，被告有去影印等語（原審訴字卷第405至406、409至410頁），核與其於警詢及偵查中證述相符（偵字卷第35至38頁、第160頁、第201至202頁，訴字卷一第403至413頁），又被告於107年12月11日14時許，與告訴人進入統一便利商店，陳勝峯上前與被告及告訴人交談後，前往店內桌椅區，被告與陳勝峯坐於同一側，告訴人坐在對面，於14時27分許，被告拿取證件1張至超商櫃臺請店員影印，被告再將影印文件及證件交付陳勝峯；於14時29分許，被告拿取長方形簿子至超商櫃臺請店員影印，被告再將影印文件及長方形簿子交付陳勝峯等節，業經原審勘驗統一便利商店之監視器錄影畫面屬實，此有原審109年12月24日勘驗筆錄及擷取照片21張在卷可稽（原審訴字卷一第311至341頁），被告復於原審審理中自承該長方形簿子應為支票本等語（原審卷第488頁），且告訴人自107年12月11日13時14分許起，至107年12月14日上午9時34分許止，確有多次與陳勝峯使用之門號0000000000號聯絡，此有門號0000000000號通話記錄1份在卷可憑（偵字卷第77至79頁），核與告訴人證述其與被告及陳勝峯碰面過程及遭詐騙40萬元等節相符，堪信告訴人證述為真實可採。足認被告確有與陳勝峯於上揭時地與告訴人商談借款事宜，過程中被告並有影印告訴人之雙證件及支票簿，並由陳勝峯收取告訴人交付之支票3張等節。
㈢證人施廷翰於106年間向陳勝峯借款2萬元，嗣因無力清償，
遂於107年9月間，在鹿港某便利商店，將其申設之國泰世華帳戶存摺、印章等物，交付被告及陳勝峯，用以免除其借款債務一節，業據證人施廷翰於本院審理中證述明確（本院卷第187至192頁），衡以證人施廷翰於108年04月13警詢中僅知被告綽號為「阿猴」，於108年4月21日警詢中始提供被告之年籍、臉書暱稱，然仍不知被告之姓名為何，顯示證人施廷翰與被告不熟識，雙方並無特殊交情或仇隙，且證人施廷翰所犯幫助詐欺犯行，亦經原審判刑確定，證人施廷翰於本院審理中自無任意攀誣素無交情或仇隙之被告以脫免罪責之必要，堪信證人施廷翰證述為真實可採，衡以被告係於107年9月6日出監，故足認施廷翰係於107年9月6日後某日將其國泰世華帳戶之存摺等物交付陳勝峯與被告無訛。
㈣證人施廷翰就其交付國泰世華帳戶資料予被告及陳勝峯之時
間，於警詢中證稱係107年11月間（偵字卷第21頁、第29至30頁），於偵查中以被告身分陳稱係開戶當天交付（偵字卷第134頁，就施廷翰於警詢及偵查中陳述部分，並非用以認定被告有罪之證據，僅用以為彈劾證據），於原審審理中陳稱：國泰世華帳戶之存摺、印章及密碼係於107年7月或8月交出去的，於107年9月以後帳戶款項都不是伊做的等語（見訴字卷一第463至464頁），於本院審理中則證稱係107年9月間交付等語，其前後證述固有不一，然證人施廷翰就其於107年間，在鹿港某便利商店內，確有交付國泰世華帳戶存摺予被告及陳勝峯之主要事實證述一致，僅就交付之具體時間有不一之陳述，衡諸人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且亦會因個人對事務之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，對於事情之細節更可能會因為時間之經過而淡忘，佐以施廷翰國泰世華帳戶係於106年10月26日存款1,000元而申辦，於107年5月30日領出1,000元，嗣於107年9月25日起有支票存提款交易紀錄等情，此有國泰世華商業銀行存匯作業管理部109年11月11日國世存匯作業字第1090172914號函附之施廷翰國泰世華帳戶交易明細1份在卷可憑（原審訴字卷第303至305頁），顯示該帳戶申辦後有相當期間未實際使用，足認證人施廷翰不在乎該帳戶之使用情形，自難責令證人施廷翰對於該交付帳戶予被告及陳勝峯之具體時間能清楚記憶，而陳述一致，自不應僅以證人施廷翰此部分證述不一致之情，認定證人施廷翰證述全部不可採信，併此敘明。
㈤按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；另按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號判決意旨參照）。查被告與陳勝峯先向施廷翰拿取其國泰世華帳戶資料，嗣後被告亦與陳勝峯於上揭時地與告訴人商談借款事宜，過程中被告並有影印告訴人之雙證件及支票簿，並由陳勝峯收取告訴人交付之支票3張，且係利用被告與陳勝峯共同持有之施廷翰國泰世華帳戶提示支票並取得票款40萬元，在在顯示被告參與陳勝峯詐騙告訴人犯行中。加以被告先於偵查中陳稱係與陳勝峯合夥借款事宜，當日前往與告訴人碰面係欲共同借款予告訴人等語（偵字卷第161頁），嗣於原審審理中改稱：伊是剛上臺北，跟他學工作，伊沒有金主，算是陳勝峯的同事，伊都不會，所以跟他學等語（原審訴字卷第487頁），對於被告為何與陳勝峯前往與告訴人商談借款事宜之理由，前後供述矛盾，雖於便利商店內係由陳勝峯與告訴人商談借款事宜，然被告在旁影印告訴人證件及支票本，並始終在旁，對於陳勝峯確有收受告訴人支票3張一節，自不可能完全不知，陳勝峯倘非與被告共同基於詐欺犯意聯絡，意以假借款真詐欺之方式詐騙告訴人票款項，又何需帶同被告一起到場，足認被告與陳勝峯就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔。㈥綜上所述，足認被告確有於上揭時地，與陳勝峯共同詐騙告
訴人40萬元，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡起訴書雖認被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人
以上共同犯詐欺取財罪，惟查，被告與共犯陳勝峯固將告訴人簽發之3張支票，交由姓名年籍不詳之男子存入施廷翰國泰世華帳戶內，然並未查獲該姓名年籍不詳之男子，無從查證其存入3張支票之緣由，衡以支票具備無因性，一般人難以從支票外觀確認是否係以詐欺方式取得，而將支票存入帳戶後領款，亦屬一般正常商業活動，該姓名年籍不詳之男子雖有存入3張支票至他人帳戶之行為，尚無從據以認定其確實知悉3張支票為被告與共犯陳勝峯詐欺告訴人所得，進而推論其與被告、共犯陳勝峯間確有詐欺取財之犯意聯絡，故無從認定本案為3人以上共同犯詐欺取財犯行，起訴書所指，容有未合，惟二者基本社會事實相同，復經本院審理時告知罪名（本院卷第186頁），已無礙於被告訴訟權及辯護權之行使，應依法變更起訴法條。
㈢被告與陳勝峯就詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告前因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院以105年度交簡
字第1871號判決判處有期徒刑3月確定，於106年1月10日因徒刑易科罰金出監，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告前案與本案所犯之罪，其犯罪類型及法益種類，均與本案犯行有別，罪質互異，尚難認其有何刑罰反應力薄弱或具特別惡性之情形，為免被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重其刑。
參、撤銷改判之原因
一、原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本案尚難認持告訴人簽發3張本票前往存入施廷翰國泰世華帳戶之姓名年籍不詳男子，與被告及共犯陳勝峯具備詐欺取財之犯意聯絡，被告所為應論以一般詐欺取財罪，原審不察，認被告所為，成立刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪，容有未當。被告上訴意旨略以：證人施廷翰就其何時、如何交付其國泰世華帳戶予被告及陳勝峯等節，前後供述不一，顯不可採信。被告與陳勝峯係各自從事民間放款業務，被告於107年12月11日僅陪同陳勝峯前往與告訴人見面，並未參與其等間之借貸，原審認被告與陳勝峯就詐欺取財犯行有犯意聯絡及行為分擔，顯屬率斷等語。然查證人施廷翰就其於107年間，在鹿港某便利商店內，確有交付國泰世華帳戶存摺予被告及陳勝峯之主要事實證述一致，雖就交付之具體時間之細節，因時間經過而淡忘，致有陳述不一之情，衡情尚難據此認定證人施廷翰證述全部不可採信，又被告雖非主要下手實施詐術之人，然其與陳勝峯就詐騙告訴人40萬元，確有犯意聯絡及行為分擔，此均經本院認定並說明理由如前，被告上訴意旨仍執相同辯解，否認犯行，難認有理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告不思以正途賺取財物，為圖一己私利，與共犯陳勝峯為詐欺犯行，造成告訴人財產損失，危及社會治安，所為誠有不該，且迄未與告訴人達成和解賠償其損失，兼衡被告之犯罪目的、手段、造成告訴人損害金額非低、自 陳國中 畢業之教育程度、現於工地工作之生活狀況(本院卷第93頁），及犯罪後未坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。查被告與陳勝峯共同詐騙告訴人40萬元，為其等犯罪所得，又被告與共犯陳勝峯均否認犯行，彼此間就犯罪所得之分配狀況，未臻具體或明確，難以區別各人分受之數，自應由其2人平均分擔犯罪所得，認定被告獲得20萬元，此部分並未扣案，亦未發還告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第339條第1項、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉妮提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國110年12月23日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳信旗法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官謝崴瀚中華民國110年12月23日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。