裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1594號刑事判決
裁判日期：民國104年11月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1594號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告錢忻韋上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第609號，中華民國104年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度少連偵字第80號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○應知愷他命係毒品危害防制條例管制之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓之犯意，於民國103年7月2日晚上9時許，在 臺北市 ○○區○○○路○段○○○巷○號2樓之住處房間內，將愷他命置於房間內之桌上，無償提供在場之少年王學○（真實姓名年籍詳卷），以捲菸方式燃燒施用。 嗣為警 於103年7月4日晚上11時許持搜索票，在上址查獲，當場扣得第三級毒品愷他命1小包（毛重約1.071公克、淨重約0.816公克），因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人王學○、 錢翊民 之證述、臺灣臺北地方法院核發之搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、贓證物照片、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、證人王學○之尿液檢體委驗單及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等件，為其主要論據。
四、訊據被告固坦承於103年7月2日，有將其所有之第三級毒品愷他命放在上開住處其房間內之桌子上，且於當晚9時許，與其兄錢翊民一同在該房間內施用各自所有之愷他命，斯時王學○亦在該房間內吸食一般香菸，惟堅詞否認有何轉讓第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊事先有警告王學○不可以施用愷他命，王學○沒有當著伊的面施用，案發當天伊發現王學○施用愷他命時，他已經施用完畢，來不及阻止他等語。經查：
㈠、被告於103年7月4日為警持臺灣臺北地方法院103年度聲搜字第790號搜索票搜索其上開住處，斯時王學○正開啟上開住處大門準備回家，被告及錢翊民均位於屋內，警方並於被告住處之房間內桌上查扣被告所有之愷他命1袋（外觀為白色結晶粒、實秤毛重1.0710公克【含1袋1標籤】，淨重
0.8160公克）等情，業經被告供承在卷，並有上開搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、贓證物照片及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等在卷可稽（見偵卷第6頁、第10頁、第42至47頁、第51頁、第83頁），復有上開愷他命1袋扣案為憑，是此部分事實首堪認定。又王學○於103年7月2日在被告上開住處房間內，將被告放置於桌上之香菸煙管內煙草去掉一部分，復將置於桌上之愷他命添加入內，以捲煙方式施用愷他命，而於103年7月5日經同意採取尿液送驗，檢驗結果呈愷他命陽性反應等節，據證人王學○迭於警詢、偵查及原審證述明確（見偵卷第27頁、第70頁反面、第一審卷第68頁），並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告 可佐 （見偵卷第92、93頁），此部分事實亦堪認為真。
㈡、然查，證人王學○固於警詢中證稱：103年7月2日晚上9時許，施用愷他命的時候，有被告在場，愷他命是被告提供的，他沒有向我收取錢或其他財物；我、被告、錢翊民只有在103年7月2日晚上9時許，於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號2樓，在被告房間內共同施用毒品1次等語（見偵卷第27頁至28頁、31頁），並於偵查中證稱：（為何在警詢說7月2日晚上你與甲○○、錢翊民在新生北路有施用過1次愷他命？）有，有施用。（這次愷他命何人所有？）是甲○○的。（甲○○是否將愷他命放在桌上？）是。（甲○○是否有阻止你去施用愷他命？）沒有。（7月2日那次，你與甲○○、錢翊民是否均有施用愷他命？）是，就是7月2日那次後我就沒施用等語（見偵卷第101頁反面），惟後於原審審理中則翻異其詞，證稱：當天我跟被告從外面吃完飯回到他家，時間是晚上6、7點，被告回來之後沒多久就去洗澡，當時被告在洗澡，我到後面去上廁所，有間房間的門沒有關，好像是被告哥哥的房間，我看到該房間裡的桌上有愷他命，我就進去該房間，拿起愷他命的煙抽了1支，當時打火機也在桌上，房間裡當時沒有別人，我抽完那支愷他命的煙之後，就走出房間回到客廳，因為之前我跟被告都因為愷他命的事情被抓過，他有跟我說不要再碰這些東西，他只要想到就會警告我一下，當時被告洗完澡後，到客廳來說聞到有愷他命味道，他問我為何會有這樣的味道，我就跟他老實說我有偷抽1支愷他命的煙，被告就有點生氣，就跟我說下次不要再拿了，當天我確定沒有在被告的房間內施用愷他命；我抽K煙被被告發現後，錢翊民又從外面回來了，時間是晚上9點多，被告、錢翊民就在我抽K煙的那個房間內聊天，我是後來才進去那個房間，進去之後我們三人就一起聊天，當下我是拿一般正常的香煙來抽，當時他們兩人都抽K煙，因為味道不一樣，不過K煙是誰做的我不知道，我沒有看到做K煙的過程，我總共進去2次該房間，第一次是因為我要上廁所，就是晚上6、7點，我進去抽K煙的那次，第2次我有先問過被告、錢翊民可否進去，他們說可以，我才進去，我在那邊跟他們聊天、抽一般的香菸，沒多久我就跟他們說我要回家了，接著我就自己回家了等語明確（見第一審卷第67頁反面、68頁反面），綜覽證人王學○於警詢、偵查暨原審陳述，前後未臻一致，其究係於何時間（案發當日晚上6、7時許抑或9時許）、地點（被告哥哥之房間抑或被告之房間）施用愷他命？愷他命之取得係經被告無償轉讓或逕自取走施用各節，其於原審中之證述與前於警詢、偵查中所陳實迥然有別，被告是否確有其前稱轉讓第三級毒品愷他命之行為，已非無疑。再經公訴人就被告究竟有無於案發時間轉讓愷他命此節，質以證人何以前後證述不一時，證人王學○證稱：「警詢時，我確實有說過於103年7月2日晚上9時許，施用愷他命的時候，有被告在場，毒品是被告提供的，因為當時我被抓，警察跟我說不要扯太遠，叫我說有或沒有，當時警察問我說愷他命是誰的，我說我不知道，警察只叫我回答有或沒有，我就說有；我確定103年7月
2日晚上9時許不是3個人在被告之房間共同施用愷他命，今天講的都是事實；沒有人跟我說房間內我抽的K煙是誰的，愷他命是被告的是我猜的，因為我是在他家抽，而且被告也有施用愷他命，所以我這樣猜測，我不跟檢察官說我偷抽
K煙是因為我會怕」等語（見第一審卷第68頁反面至70頁），衡諸王學○為未成年人，甫經搜索後旋隨警至警局應詢，因面臨刑事調查之壓力而感到恐慌害怕乙情，尚與常情無違，然其於原審中之證述，亦無明顯不合理之處，是尚難逕以公訴人所指王學○自承其自國中起即與被告有所往來，有袒護被告之情為由，遽認其在警詢、偵訊時所證較為可採，而為不利於被告之認定。
㈢、而就證人王學○於原審中所指逕自取用桌上之愷他命施用之房間，究係被告之房間或被告之兄之房間一節，經原審當庭命被告繪製其上開住處之平面圖（見第一審卷第51頁），並經證人王學○指認，證人王學○稱其施用之愷他命係置於上開平面圖所載「二哥的房間」桌上（見第一審卷第69頁）；再證人錢翊民亦於原審證稱：曾經跟被告換過房間，因為被告搬出去，我就換去他房間，上開平面圖所載「二哥的房間」，於案發當時，乃被告之房間等語明確（見第一審卷第87頁），而被告於原審中亦坦認證人錢翊民所述無誤，且因其與錢翊民的房間會換來換去，不是很記得查獲當時誰用誰的房間等語（見第一審卷第71頁、90頁反面），再被告對放置於證人王學○所指房間內桌上之愷他命為其所有一節，迭於偵查及原審均坦承不諱（見偵卷第13頁、第70頁反面、原審卷第24頁、第92頁反面），綜據上情，應認證人王學○歷次所指之房間，於案發當時乃被告使用，置於該房間桌上之愷他命亦為被告所有無訛。惟此就被告對王學○施用其愷他命乙節知情或曾不表反對等情仍無法據以補強，難據以推認被告主觀上有何轉讓愷他命之犯意，客觀上亦不能僅因被告將愷他命放在自己房間遭王學○施用便將之評價為轉讓行為。
㈣、復查，證人即被告之兄錢翊民雖於警詢時陳稱其與被告、王學○有於房間內吸食毒品（見偵卷第38頁），然並未明確陳述渠等3人係於何時為上開共同吸食毒品之行為，再其於原審具結證稱：伊不記得警察有沒有問過伊是否有與被告、王學○皆在房間內吸食毒品，曾經有過伊與被告一起施用愷他命，王學○在我旁邊，至於有沒有3個人一起在房間用過，伊忘記了等語（見第一審卷第88頁），甚而證稱：伊沒有看過王學○抽過愷他命，他在伊面前都是抽普通的煙。伊可以分辨這兩種有什麼不同，因為煙草比較少，而且味道不一樣等語明確（見第一審卷第90頁），是就被告、王學○、錢翊民等3人是否曾有於被告房間內共同施用愷他命一節，證人錢翊民前後證詞齟齬而有瑕疵，憑信性已非無疑，自難以其具瑕疵之證述，資以補強證人王學○於警詢、偵查之前揭證詞。
㈤、尤有甚者，細譯證人王學○、錢翊民2人歷次之證述，對於被告是否有於起訴書所指確切時間，在被告之房間內，無償轉讓愷他命予王學○乙情，均未曾見渠等2人明確證述在卷，再細參渠等2人語意，或為意義不明或為語帶保留（詳前述），尚無從互為補強，再被告始終否認有何轉讓愷他命之犯行，辯稱其沒有提供愷他命給王學○，是王學○自己去吸食，來不及阻止王學○，與其無關等語，與證人王學○於原審中之上開證述，尚有互合之處，是對被告有利之可能尚無法逕予排除，仍有合理可疑存在。至於案發後2日被告為警扣得之愷他命1袋，雖為其所有（被告對此亦自始坦承不諱），然亦無從基此補強證人2人上開證述，是依公訴人所提證據，尚難認被告確有於起訴書所載時間、地點轉讓愷他命予王學○之行為。
五、綜前所述，被告自始否認有何轉讓愷他命予王學○之行為，又證人王學○、錢翊民之證詞均非無瑕疵可指，且亦無從以證人2人上開語意未明甚而前後不一之證述互相補強，不能排除係王學○逕自取走被告置於其房間桌上之愷他命施用之可能性，應認不能證明被告犯罪。原審審理結果同此認定，諭知無罪，經核其認事用法，尚無違誤。
六、檢察官上訴意旨固以：㈠證人王學○於警詢、偵查證稱有於公訴意旨所指上開時地與被告共同施用第三級毒品愷他命乙節，核與證人錢翊民於警詢時證稱：（王學○有於筆錄中向警方坦承在房間內吸食K他命，你等三人是否皆於房間內吸食毒品？）正確無誤等語相符，即非全然無據。㈡證人錢翊民係被告之胞兄，其於訴訟程序進行中，因擔心被告遭刑事制裁而為迴護被告之證詞，實為人之常情，較諸本案甫遭查獲之際，其於尚不知被告所涉犯行刑責輕重之情形下，接受員警詢問所為之即時陳述，其於原審中之證述自應認較不具可信性，且被告於原審104年1月29日準備程序中所陳明顯與證人王學○於原審證述大相逕庭，是證人王學○、錢翊民上開審理中翻異前詞之證述，要非無疑。衡情證人王學○、錢翊民於警詢及偵查中，係在未直接面對被告所為之陳述，自無迴護或懼怕之心理反應，較之證人王學○、錢翊民於審理中之證述，實應更具有真實性，自不能以證人王學○、錢翊民因案發後首次當庭面對被告之心理壓力而為翻異前詞之證述，即認其證述內容為有瑕疵，並據此全盤否定其證言之可信性。㈢原審雖以證人王學○為未成年人，甫經搜索後旋隨警至警局應詢，因面臨刑事調查之壓力而感到恐慌害怕，故認證人王學○辯稱其警詢之證述為不可採尚屬有據，然證人王學○於103年9月29日接受檢察官偵訊時，已距遭查獲之日2月有餘，衡諸常情，上開心理之壓力狀態應已不復存在，其於偵訊中卻仍具結證稱與警詢相同之證詞，並於審理中坦言知道偵查中之具結程序係要求擔保偵訊所述均為事實，瞭解作證必須說實話之法律責任，故堪認其偵查中所述，應值採信。詎原審未審酌前情，徒以證人王學○、錢翊民證述內容有前後不一致之情形，逕認證人2人上開證詞全然不足採信，而為被告無罪之諭知，尚嫌速斷云云。惟按關於販賣毒品或轉讓毒品（禁藥）罪，其購買毒品之人或受讓者所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，所須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求(最高法院98年度台上字第1845號刑事判決參照)。經查：姑不論證人王學○、錢翊民歷次所述何者可採，依證人王學○於警詢、偵查及證人錢翊民於警詢所述(見偵卷第38頁)，僅足認定證人王學○、錢翊民曾與被告共同施用第三級毒品愷他命，證人錢翊民並未明確陳述伊等3人係於何時為上開共同吸食毒品之行為，仍無從補強證人王學○所述而為公訴意旨所指被告犯行之佐證。且單憑證人王學○上開偵查中所述，僅能認定被告所有置於房間桌上之愷他命為證人王學○取之施用，尚難因此認定被告當場見聞及此而係基於轉讓之犯意無償提供。從而證人王學○於警詢、偵查所述於公訴意旨所指時、地，取用被告置於房間桌上之愷他命與被告共同施用，且取用時未遭在場被告阻止等節，別無其他證據足資補強，被告辯稱伊發現王學○施用其所有之愷他命時，已經施用完畢而來不及阻止乙節，非無可能，詳如前述。從而，此部分檢察官所舉積極證據既有未足，依罪疑唯輕之法理，因認檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
七、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國104年11月12日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官許文章法官胡宗淦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官如就無罪部分上訴者，並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官游秀珠中華民國104年11月12日