裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第1127號刑事判決
裁判日期：民國107年04月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第1127號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告曾慶陽指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度少連偵字第92號、106年度偵字第7473號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後貳年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。
扣案如附表編號一至二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知氯甲基卡西酮(Chloromethcathinone、CMC)及愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販賣，竟與少年余○揚（民國00年0月生，所涉共同販賣第三級毒品案件，另由臺灣桃園地方法院審理中）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國106年1月間某日，先由甲○○與余○揚共同合資新臺幣（下同）8,000元之價格，再由余○揚以網路通訊軟體微信之方式聯繫真實姓名年籍均不詳、綽號「BLACK」之人，販入摻有氯甲基卡西酮及愷他命等成份之咖啡包51包，並欲伺機出售牟利。其後余○揚於106年2月27日晚上，以其所有之門號0000000000號行動電話使用網路通訊軟體微信聯繫真實姓名年籍、暱稱「瀟灑走一回」之人，欲以20,400元至25,500元間之價格販售摻有第三級毒品氯甲基卡西酮及愷他命成分之咖啡包51包，並相約於106年2月28日凌晨0時20分許在新北市○○區○○路○○○號卡爾卡頌汽車旅館內進行交易。嗣於同日凌晨0時20分許，為警在新北市○○區○○路○○○號卡爾卡頌汽車旅館前，見甲○○所騎乘車牌號碼000-0
000號普通重型機車附載余○揚形跡可疑而上前盤查查獲，當場於上開普通重型機車腳踏墊上塑膠袋內扣得如附表編號一所示摻有第三級毒品氯甲基卡西酮及愷他命成分之咖啡包51包，另於偵查中經檢察官扣得如附表編號二至三所示之行動電話，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告甲○○及其辯護人就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時（參見本院卷第47頁、第78頁），均不爭執其證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等供述證據俱有證據能力。
二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告甲○○於偵查及本院審理中均坦承不諱（參見106年度少連偵字第92號卷第118至120頁、本院卷第46頁、第83頁），核與證人即同案少年余○揚於警詢時之證述相符（參見106年度少連偵字第92號卷第11至15頁），復有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物品蒐證照片共56幀附卷可證（參見106年度少連偵字第92號卷第29至31頁、第33頁、第67至94頁），並有扣案毒品及如附表編號二所示行動電話足憑，而扣案之毒品啡咖包51包經檢出第三級毒品氯甲基卡西酮及愷他命等成分（驗餘總淨重488.73公克），亦有內政部警政署刑事警察局106年4月5日刑鑑字第1060022261號鑑定書影本1份（參106年度少連偵字第92號卷第163至164頁）在卷可佐，足認被告具任意性且不利於己之自白，與上揭事實相符，堪認屬實。
(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（參最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨）。徵諸被告於偵查時所供：因缺錢始購買扣案之毒品欲轉賣牟利等語（參見106年度少連偵字第92號卷第118頁），其確有從中獲利之營利意圖，至為灼然而堪認定。
(三)按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易，讓買受人取得毒品進行施用。若不論行為人將毒品販入或將之賣出，皆依販賣既遂論處，不惟違反行為階段理論，抑且恣意未為合理之差別待遇，其法律評價顯已違反平等原則，亦與人民之法律感情相違背（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨參照）。本件被告自始基於販賣以營利之犯意，販入如附表編號一所示毒品，惟於尚未販出交付之際即為警查獲，揆諸上開說明，此部分僅成立販賣未遂。
(四)綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
(一)核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告甲○○、同案少年余○揚就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其意圖販賣而持有第三級毒品，與販賣第三級毒品未遂部分有法規競合之關係，依「重法優於輕法」原則，應論以販賣第三級毒品未遂罪。此部分被告僅止於未遂階段，其犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告於偵查及本院審理時均自白不諱（參見106年度少連偵字第92號卷第119頁、本院卷第46頁、第83頁），符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，爰依該條項規定減輕其刑，並依法遞減之。
(三)爰審酌被告正值青年，不思正途賺取所需，反漠視法令禁制販賣氯甲基卡西酮及愷他命等物，助長施用毒品之不良風氣，戕害國人身心健康，對社會治安亦構成潛在危害，惟其尚未賣出即遭查獲，又始終坦承犯行，頗見悔意，犯後態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
(四)又被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足按，其年紀尚輕，因一時失慮致罹刑章，惟犯罪後已坦承犯行，態度良好，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，以勵自新。然為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，並使被告能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於判決確定後2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
(五)沒收部分：扣案如附表編號一所示之第三級毒品，因屬違禁物，連同難以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物），均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。另查扣得如附表編號二所示之行動電話，確屬同案被告余○揚販賣第三級毒品而用以與暱稱「瀟灑走一回」之人聯絡之工具，業據被告於本院審理時供稱係余○揚與暱稱「瀟灑走一回」之人聯繫毒品交易事宜等語（參見本院卷第46頁），並有臺灣桃園地方法院檢察署106年度少偵字第48號起訴書1份在卷可佐（參見本院卷第61至63頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案如附表編號三所示之物，卷內並無證據可證與本案販賣未遂犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第25條第2項、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔣政寬起訴，檢察官林書伃到庭執行職務。
中華民國107年4月17日
刑事第八庭審判長法官戴嘉清
法官魏俊明法官蔡慧雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官顏珊姍中華民國107年4月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬──────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼────────────┼──────────┤│1│含有第三級毒品氯甲基卡西│驗前總淨重489.71公克│││酮、愷他命等成份之咖啡包│，驗前所含氯甲基卡西│││51包（含外包裝）（含袋總│酮純質總淨重約19.58│││毛重565.70公克，驗餘總淨│公克，愷他命則屬微量│││重488.73公克）│而無法估算純質淨重，││││鑑定時取樣0.98公克用││││罄，驗餘總淨重488.73││││公克。│├──┼────────────┼──────────┤│2│IPHONE行動電話1支（內含│共犯余○揚所有│││門號0000000000號SIM卡1枚││││）││├──┼────────────┼──────────┤│3│IPHONE行動電話1支（內含│被告甲○○所有│││門號0000000000號SIM卡1枚││││）││└──┴────────────┴──────────┘