裁判字號：臺灣屏東地方法院111年訴字第314號刑事判決
裁判日期：民國111年12月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決111年度訴字第314號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告王昱人
居屏東縣○○鎮○○路00號（指定送達處所）選任辯護人 邱國逢 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1802號、第4924號），本院判決如下：
主文王昱人犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表一所示之大麻均沒收銷燬之；扣案如附表二所示之物均沒收。
事實
一、王昱人知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得持有、意圖供製造毒品之用而栽種或製造，詎其因染有施用第二級毒品大麻之習慣，且於民國110年初在網路上習得栽種大麻之方法，復於110年9月前在某酒吧，自姓名、年籍均不詳之某外國人購買大麻後所取得殘留在其內之大麻種子，其竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，於110年9月間某日起，在其位於屏東縣○○鎮○○路00號之居處，以自行購置如附表二所示之栽種資材及設備，將上開大麻種子泡水發芽後移至培養土內等初枝冒出，並定期施肥、澆水及以植物生長燈光照，待成植株後，剪下部分以阡插法將上開大麻植株插於培養土內種植（將阡插部分之植株剪下後，以清水稍微沖洗，噴苦楝油後插入培養土内，悶在保鮮盒5天後，逐日打開保鮮盒使其接觸空氣，約第8天即可取出繼續栽種，待其長根），而以此方法栽種大麻植株共計36株。
俟大麻植株成熟至採收階段，王昱人再陸續挑選大麻枝幹剪下，輔以電風扇吹風保持通風，以倒吊陰乾方式自然乾燥，再將乾燥之大麻花剪碎研磨摻入香菸內，加工成為易於施用之狀態而製造完成可供施用之大麻，而以此方式製造第二級毒品大麻。嗣於111年1月25日13時30分許，警方持本院所核發之搜索票，至王昱人上開居處、車號000-0000號自小客車內執行搜索，當場扣得如附表一所示之大麻成品、附表二所示之大麻植株、栽種資材及設備等物，以及如附表三所示與本案無關之物，而查獲上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面本判決所引用之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承
不諱（見警4490卷第3至4頁、偵1802卷第12至13頁、本院聲羈卷第16至18頁、本院卷第96、97頁），並有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局清水分局刑案現場勘查報告暨所附現場示意圖、衛星圖、刑案現場照片、現場蒐證照片等件在卷可稽（見警4490卷第5、6至10、14至44頁、警1066卷第19至25頁）。又被告為警查獲時，所扣得之如附表一所示之煙草3包（即扣押物品目錄表編號1-1、9-1、7-1；煙草2包〈編號1-1、9-1〉合計淨重5.03公克、驗餘淨重4.92公克；煙草1包〈編號7-1〉淨重6.97公克、驗餘淨重6.87公克）、如附表二編號1所示之植株36株（鑑定書誤載為35株）、如附表二編號2所示之大麻種子均檢出大麻之成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室111年3月25日調科壹字第11123005770號鑑定書在卷為憑（見警4490卷第13頁）。此外，本件復有如附表一所示之大麻成品、附表二所示之大麻植株、栽種資材及設備等物扣案可資佐證補強。㈡綜上所述，足徵被告任意性之自白核與事實相符，自堪採信，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分㈠按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二
級毒品；又毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原料加工、提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品，或利用化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包含種植毒品原植株（此部分屬同條例第12條規定範疇）。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造毒品大麻行為（最高法院110年度台上字第3949號判決意旨參照）。經查，被告於所種大麻植株成熟至採收階段後，陸續挑選大麻枝幹剪下，以倒吊陰乾方自然乾燥，再將乾燥之大麻花剪碎研磨摻入香菸內，加工成為易於施用之狀態，其所為核屬製造第二級毒品大麻之行為，至屬明確。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二
級毒品罪。被告持有大麻種子、製造大麻前意圖製造而栽種大麻、製造大麻後而持有大麻之低度行為，均為其製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告自110年9月間某日起至111年1月25日為警查獲時止，在
上開地點持續栽種大麻，並以栽種成熟之大麻花，製造完成可供施用之大麻煙草之行為，顯係基於同一目的下，侵害同一法益，且在相同地點、密接時間內所為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，核屬接續犯之一罪。
㈣次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於警詢、偵查及本院審理時，對於本件犯罪事實均坦承不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑。
㈤又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。
經查，製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有欲供轉售牟利者，亦有僅止於供己施用者，其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」（本案即使依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，依法仍應判處5年以上有期徒刑），不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告前僅有因施用毒品案件經送觀察、勒戒之紀錄，此外即無任何前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其素行尚非不良，而其於犯後即能坦承犯行，正視己非，並表達知錯之意，犯後態度尚屬可取，兼衡其栽種、製造大麻之規模、數量並非至鉅，且其自陳製造目的乃因疫情開始之前，其原本當樂手，之後就失業了，其心情不好，罹患重度焦慮症，此有 孔繁錦 診所診斷證明書在卷可稽（見本院卷第73頁），即開始施用大麻，心情就比較好，但因大麻太貴了，方栽種大麻供己施用（見偵1802卷第12頁），本件復無證據證明其另有販賣牟利情事，亦無證據證明有流入市面之情形，堪認與製造毒品對外販售以求牟利之動機有所差別，對社會治安及國民健康之危害相對較小，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑減輕後之最低度刑而科處5年以上有期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上應足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，減輕其刑。
㈥被告所犯製造第二級毒品犯行，有毒品危害防制條例第17條
第2項、刑法第59條減輕其刑之適用，依刑法第70條規定，應遞減其刑。㈦本院以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻為第二級毒
品，無視法律禁令，為貪圖施用之便而裁種大麻，其所為實有不該，惟另考量被告前僅有因施用毒品案件經送觀察、勒戒之紀錄，此外即無任何前科，其素行尚非不良，且其於犯後尚能坦承犯行，正視己非，並表達知錯之意，犯後態度實屬可取，且其無非係因罹患重度焦慮症，為求緩解，方栽種大麻供己施用，其栽種、製造大麻之規模、數量亦非至鉅，對社會治安及國民健康之危害相對較小，主觀之惡性及客觀之情節均非重大，兼衡其犯罪之動機、目的、手法、自陳之智識程度、家庭、生活及經濟狀況（詳見本院卷第166頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分㈠查扣案如附表一所示之大麻3包，係被告製造之第二級毒品，
爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均併予宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）；又該等毒品之外包裝，於送請鑑定機關鑑定時，無論係以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，足認與扣案毒品有不可或難以析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬。㈡又大麻之栽種與製造不同，製造大麻係將栽種成長後之大麻
葉、花予以加工，使成易於吸用之製品而言。大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。故扣案如附表二編號1所示之大麻植株合計36株，尚未經被告加工，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，並非第二級毒品，連同附表二編號4至10所示之栽種資材、設備等物，均係供本案製造大麻所用之物，且係被告所有，此據被告供明無訛（見警4490卷第3頁、偵1802卷第12頁、本院卷第96、97頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，皆應併予宣告沒收。
㈢另大麻種子可供栽種為大麻，雖非第二級毒品，但持有大麻
種子者，該條例第14條第4項既設有刑責規定，禁止其持有，應屬違禁物（最高法院110年度台上字第6263號刑事判決參照）。扣案如附表二編號2所示之大麻種子，經鑑驗外觀與大麻種子一致，且均含第二級毒品大麻成分，有前開法務部調查局鑑定書足憑，確為大麻種子無訛，依上開說明，係屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項宣告沒收。另附表二編號3所示之開花肥1瓶，為被告所有，且為預備供種植大麻所使用，亦據被告 陳明 在卷（見警4490卷第3頁、偵1802卷第12頁、本院卷第96、97頁），應依刑法第38條第2項宣告沒收。㈣至扣案之大麻種子雖有225顆，惟僅如附表二編號2所示之5顆
大麻種子經法務部調查局進行發芽試驗後認具發芽能力，有前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、該局111年9月20日調科壹字第11100461000號函等件附卷足憑（見警4490卷第13頁、本院卷第119頁），是如附表三編號1所示之220顆大麻種子，既無證據證明具有發芽能力及繁殖能力，則基於有疑時從有利被告之解釋原則，自應認定如附表三編號1所示之220顆大麻種子均不具發芽活性，自不可能再發芽出苗而生成大麻植株，自無供栽種或為其他毒品犯行之可能，而依目的性解釋而論，毒品危害防制條例第12條第2項、第13條第2項，既分別以「栽種」、「意圖供栽種之用」為其犯罪構成要件，倘大麻種子不具發芽活性，自始即無可供栽種之餘地，即無該當其犯罪構成要件之可能，益徵毒品危害防制條例所欲規範之大麻種子，自應排除不具發芽活性之大麻種子，是如附表三編號1所示之220顆大麻種子並非毒品危害防制條例所欲規範之大麻種子，亦非屬違禁物，爰不諭知沒收；另其餘如附表三各編號所示之物品，雖均為被告所有，復據被告陳明如前，另其中如附表三編號8所示之行動電話1支，固為被告學習如何種植大麻所用（見本院卷第97頁），惟究非種植大麻所用之物，而其餘物品，均與種植大麻無關，另據被告供述在卷（見本院卷第96、97頁），自無從併予宣告沒收，公訴意旨認均應宣告沒收，容有誤會。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本件經檢察官鍾佩宇偵查起訴，由檢察官潘國威、黃郁如到庭實行公訴。
中華民國111年12月9日
刑事第一庭審判長法官王以齊
法官粘凱庭法官楊宗翰以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年12月9日
書記官黃依玲附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表一編號扣案物名稱數量備註1大麻成品（煙草檢品，即扣押物品目錄表編號1-1、9-1）2包（合計淨重5.03公克）⒈驗餘淨重4.92公克⒉編號9-1部分係自車號000-0000號自小客車扣得2大麻成品（煙草檢品，即扣押物品目錄表編號7-1）1包（淨重6.97公克）驗餘淨重6.87公克附表二編號扣案物名稱、數量備註1大麻活株36株扣押物品目錄表編號1-2至1-23、6-1、8-12大麻種子5顆扣押物品目錄表編號4（其餘220顆不予沒收）3開花肥1瓶扣押物品目錄表編號2-14辣椒液1瓶扣押物品目錄表編號2-25電風扇1台扣押物品目錄表編號36肥料4瓶扣押物品目錄表編號57植物生長燈20組扣押物品目錄表編號1-24、6-28剪刀1個扣押物品目錄表編號7-39溼度計1個扣押物品目錄表編號6-310研磨器1個⒈扣押物品目錄表編號9-2⒉自車號000-0000號自小客車扣得附表三編號扣案物名稱、數量備註1大麻種子220顆扣押物品目錄表編號4（其餘附表二編號2之5顆應予沒收）2煙草1包扣押物品目錄表編號7-23磅秤1個扣押物品目錄表編號7-44捲菸紙1包扣押物品目錄表編號7-55分裝袋1包扣押物品目錄表編號7-66化磷肥1瓶扣押物品目錄表編號8-27吸食器1個⒈扣押物品目錄表編號9-3⒉自車號000-0000號自小客車扣得8IPHONE廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚、IMEI：000000000000000)⒈扣押物品目錄表編號9-4⒉自車號000-0000號自小客車扣得