裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年 金上更 二字第75號刑事判決
裁判日期：民國110年08月24日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度金上更二字第75號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告劉中信上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第464號中華民國107年11月15日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32784號、107年度偵字第1602號、第4461號），提起上訴，前經本院判決（即想像競合犯參與犯罪組織及附表一編號8所示三人以上共同詐欺取財罪。案號：109年度金上更一字第150號）後，由最高法院以110年度台上字第776號刑事判決撤銷發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於其附表二編號8及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○所犯如附表二編號8所示之罪，處如附表二編號8「主文」欄所示之刑。
事實
一、乙○○明知姓名年籍均不詳綽號「 阿義 」之成年男子與綽號「 凡姐 」之成年女子，均為詐欺集團之成員，為償還其積欠「阿義」新臺幣（下同）16萬元之債務，遂於民國105年7月間，經由「阿義」之介紹而加入本案詐欺集團，負責擔任收受民眾受騙而交出財物之車手工作（被訴參與犯罪組織罪嫌部分，為另案確定判決效力所及，應不另為免訴之諭知，詳如後述），約定乙○○每次將其收受民眾受騙交付的財物，攜至指定地點，即可獲得抵償其積欠「阿義」之債務2千元之利益。乙○○因而與「阿義」、「凡姐」，以及本案詐欺集團之其他不詳姓名年籍成年成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上犯詐欺取財之犯意聯絡，先由本案詐欺集團某姓名年籍均不詳之女性成員，於106年5月16日18時許，對少年甲○○（90年2月生，姓名年籍詳卷，無證據證明乙○○行為時知悉其為未滿18歲之少年）施以如附表一編號8所示之詐術，致使少年甲○○陷於錯誤，而於同日18時32分許，依本案詐欺集團成員指示，將裝有現金5,300元及價值290元衣服之塑膠袋，攜至臺北市○○區○○○路00號，將該塑膠袋置於該處車號000-000號的機車上後離去。乙○○則依「凡姐」之指示，前往前述地點，將少年甲○○交付而放置於機車上的財物取走，移置至該處附近「凡姐」所指定之地點，再由本案詐欺集團其他成員取走，乙○○因而獲得抵償積欠「阿義」債務2千元之利益。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方檢察署後，臺灣臺北地方檢察署檢察官再呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠以下援引被告乙○○之自白，因非出於強暴、脅迫、利誘、詐
欺、疲勞訊問或其他不正方法所取得，且被告亦未爭執其陳述之任意性（見本院110年度金上更二字第75號卷第83頁），又有其他事證足以補強被告之自白，確屬真實可信，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，應有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因被告於本院準備程序中，表示：同意有證據能力等語（見本院110年度金上更二字第75號卷第83頁至第88頁），且被告於本院審判期日，亦未聲明異議（見本院110年度金上更二字第75號卷第105頁至第109頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。
㈢至於本院以下援引之其餘非供述證據資料，因與犯罪事實具
有關聯性，且為執法人員依法所取得，並無不得作為證據之事由，且檢察官與被告於本院審理期間對該等資料之證據能力，亦均未爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據與理由：訊據被告對於上揭犯罪事實，於警詢、偵查、原審、本院前審及本院審理時，均坦承不諱（見106年度偵字第13137號偵查卷第10頁至第16頁、107年度偵字第4461號偵查卷第9頁至第11頁、107年度偵字第1602號偵查卷第80頁至第81頁、第90頁至第91頁、原審卷第14頁反面、第43頁、第167頁反面至第168頁、本院108年度金上訴字第172號卷第90頁、本院109年度金上更一字第150號卷第122頁、本院110年度金上更二字第75號卷第82頁、第111頁），核與證人即告訴人甲○○於警詢證述其因受騙而交付如附表一編號8所示財物之情節（見106年度偵字第13137號偵查卷第126頁至第127頁），大致相符，並有被告前往臺北市○○區○○○路00號之監視錄影畫面翻拍照片6張（見106年度偵字第13137號偵查卷第131頁至第133頁）、通聯調閱查詢單2份、公共電話查詢1份（見106年度偵字第13137號偵查卷第134頁至第139頁、第169頁、第172頁、第190頁至第206頁），以及告訴人甲○○報案之臺北市政府警察局大同分局建成派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表各1份（見106年度偵字第13137號偵查卷第124頁至第125頁、第130頁）等資料附卷可證。此外，並有被告本人及其眼鏡照片3張在卷可參（見107年度偵字第1602號偵查卷第74頁）。足認被告前揭自白核與事實相符。從而，本案事證明確，被告上揭三人以上共同詐欺取財之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠依被告與告訴人甲○○之陳述情節，可知被告加入之本案詐欺
集團，除有擔任收取民眾受騙財物之被告外，尚有介紹被告加入集團之「阿義」、負責指揮被告之集團成員「凡姐」，前往被告移置地點取走贓物之其他成員，以及撥打電話向告訴人甲○○施用詐術之成員，足認本案詐欺集團成員至少有3人以上。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
㈡按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文，是本條加重事由之適用，係以行為人於行為時係年滿20歲之成年人，且明知或可得而知犯罪之對象係兒童及少年為限，始得予以加重處罰。查附表一編號8所示被害人即告訴人甲○○，於106年5月13日受騙時，年僅16歲，雖本案被告業已成年，然被告僅係依指示至特定地點，取走告訴人甲○○受騙而放置該處之財物，被告並未與告訴人甲○○有任何的接觸，更非向告訴人甲○○施用詐術者，卷內復查無任何積極證據足以證明被告為本案犯行時明知或可得而知附表一編號8所示之被害人即甲○○為未滿18歲之少年，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段之規定加重其刑，附此敘明。
㈢被告就附表一編號8所示之加重詐欺取財犯行，與「阿義」、
「凡姐」、本案詐欺集團其他姓名年籍均不詳之成年成員間，具有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。
四、撤銷改判：㈠原判決認被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟查：被告
所犯參與犯罪組織部分，為另案臺灣臺北地方法院106年度訴字第467號確定判決效力所及（詳如後述），而應為「不另為免訴之諭知」，原判決就本案犯罪事實論以被告成立組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪，且與附表二編號8所示之加重詐欺取財罪，成立想像競合犯，容有未合。檢察官提起上訴主張被告所犯本案如附表一編號8所示之事實上首次加重詐欺取財犯行，應與其參與犯罪組織犯行，分論併罰，以及應就被告所犯參與犯罪組織部分，諭知強制工作等語，固均無理由，但原判決附表二編號8所示部分，既有前述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。原判決就本案所定之應執行刑，因基礎已有變更而失所附麗，亦應併予撤銷。
㈡本院審酌被告於本案發生之前，即曾有詐欺犯罪之不良素行
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其正值青壯之年，不思循正當途徑獲取財物，竟因積欠債務無力償還，而應邀加入本案詐欺集團擔任拿取民眾遭騙財物之車手，價值觀念偏差，嚴重影響社會成員間之信任及社會秩序，告訴人甲○○因受騙而受有財產上損害，以及斟酌被告之犯罪動機、犯罪手段和平、犯罪支配程度情形、獲取之報酬，犯後始終坦承犯行，以及被告於原審及本院前審自陳學歷為國中畢業，離婚，兩個小孩由前妻監護，之前曾在快餐店擔任廚師之智識程度及家庭生活經濟狀況（見原審卷第15頁、本院108年度金上訴字第172號卷第209頁）等一切情狀，爰量處附表二編號8「主文」欄所示之刑。
㈢沒收部分：
經查，被告本案犯行僅係擔任詐欺集團中車手之角色，自無可能取得全部之詐騙款項，參酌被告供稱其擔任車手工作所取得之報酬為每次抵償其債務2千元等語，因卷內並無其他證據可資確認被告所分得犯罪所得之詳細金額，基於罪疑惟利被告原則，應認被告就附表一編號8所示之犯行，其犯罪所得抵償「阿義」2千元債務之利益，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
五、不另為免訴諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告因沉迷賭博性電玩，而積欠「阿義」本
金與利息合計16萬元，因無力償還，遂經由「阿義」之介紹，參與由「阿義」、「凡姐」及其他成員組成之詐欺集團犯罪組織，約定被告每次依「凡姐」指示而取得款項等物，可抵償2,000元債務之利益，認被告尚應論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌等語。
㈡按參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問
參加組織活動與否，犯罪即屬成立。行為人如持續參加組織活動或與組織保持聯絡，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬實質上一罪，至行為終了時，仍論為一罪。行為人為實施詐欺行為而參與詐欺犯罪組織，並於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後加重詐欺取得數人之財產，依本院見解，僅應就事實上首次或最先繫屬法院該案之首次加重詐欺取財犯行，論以想像競合犯，而其後之加重詐欺取財犯行，則單獨論以加重詐欺取財罪，自不能再另與參與犯罪組織犯行論以想像競合，以免重複評價。又想像競合犯之一罪，如經實體判決確定，其想像競合之他罪，即使未曾審判，因原係裁判上之一罪，即屬同一案件，不能另行追訴，如再行起訴，即應諭知免訴之判決。是行為人因參與同一詐欺犯罪組織而先後犯詐欺取財數罪，如先繫屬之前案，法院僅依檢察官起訴之加重詐欺取財部分判決有罪確定，其既判力固及於未經起訴之參與犯罪組織罪；檢察官如再於後案起訴被告犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，參與犯罪組織部分為前案既判力所及，依法既應諭知免訴之判決，已與後案被訴之加重詐欺取財罪，失其單一性不可分關係，加重詐欺取財部分自無從為前案既判力所及。惟二罪既均經起訴，法院仍應依訴訟法上考察，而僅就加重詐欺取財部分論處罪刑，並於理由內說明不另為被訴參與犯罪組織部分免訴之諭知（最高法院110年度台上字第776號刑事判決意旨參照）。
㈢經查，被告加入本案詐欺集團後，曾於106年7月31日，分別
向 陳羿婷 、 李庭馥 、 許惟靖 施以詐術，陳羿婷、李庭馥、許惟靖均因陷於錯誤而將受騙財物，依指示放置特地地點的機車上後，再由被告依「凡姐」指示前往拿取，再將其拿取陳羿婷、李庭馥所有財物後，依指示移置其他地點，嗣因許惟靖起疑，報警處理，經警埋伏，而當場查獲被告，被告夥同本案詐欺集團對陳羿婷、李庭馥、許惟靖涉犯加重詐欺既遂2次、加重詐欺未遂1次之犯行，經臺灣臺北地方檢察署另案以106年度偵字第17599號、第19941號提起公訴，由臺灣臺北地方法院以106年度訴字第467號審理後，於106年10月20日判決判處被告有期徒刑1年6月、1年4月、7月，應執行有期徒刑3年，該判決並於107年1月31日確定（下稱前案）等情，此有該案起訴書、刑事判決與臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷 可佐 （見本院109年度金上更一字第150號卷第95頁至第98頁、第99頁至第104頁、本院110年度金上更二字第75號卷第29頁至第30頁）。是被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織部分，雖未經前案起訴，然參照前揭說明，本案被告被訴參與犯罪組織部分之犯行，應為前案確定判決效力所及，爰不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官吳昇峰提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國110年8月24日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官簡源希法官高增泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官黃美珍中華民國110年8月24日附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
編號被害人詐騙時間詐騙方式（新臺幣）放置財物時間放置財物地點遭騙財物（新臺幣）備註１ 李茹郁 （略）（略）（略）（略）（略）（略）２ 林佳穎 ３ 蔡青憓 ４ 郭紋鳳 ５ 黃瑋婷 ６ 范嘉芯 ７ 方心憶 ８甲○○106年5月13日18時許由本案詐欺集團某姓名年籍均不詳之女性成員以公共電話撥打電話至甲○○工作之餐廳，向接聽電話之甲○○佯稱：「你不知道我是誰嗎？」、「不知道要扣薪水哦！」等語，讓甲○○誤認為餐廳老闆娘，該女性成員再詢問甲○○身上及店內收銀臺有多少錢，佯稱：請其拿取收銀臺內款項購買素色襯衫，並拿錢給我云云，致甲○○陷於錯誤，依該成員指示購買衣服後，將購得衣服及現金5,300元裝入塑膠袋內，於右列時間，將該塑膠袋置放於右列地點。嗣甲○○將此事告知店長，由店長向老闆查證後，始知受騙。106年5月13日18時32分許臺北市○○區○○○路00號前的車號000-000號機車上現金5,300元及衣服（價值290元）９ 徐雅靖 （略）（略）（略）（略）（略）（略）10 余瑞芳 11 江芳瑜 12 李育慈 附表二：
編號犯罪事實主文1如附表一編號1所示（略）2如附表一編號2所示3如附表一編號3所示4如附表一編號4所示5如附表一編號5所示6如附表一編號6所示7如附表一編號7所示8如附表一編號8所示乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。9如附表一編號9所示（略）10如附表一編號10所示11如附表一編號11所示12如附表一編號12所示