裁判字號：臺灣宜蘭地方法院107年訴字第101號刑事判決
裁判日期：民國107年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決107年度訴字第101號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告張宸嘉選任辯護人李蒼棟律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第7804號），本院判決如下：
主文張宸嘉共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重參拾伍點參壹陸伍公克、參拾伍點伍壹貳參公克）及其外包裝均沒收銷燬；扣案之行動電話壹支（廠牌：IPHONE，序號：000000000000000號、含門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、張宸嘉前於民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度毒聲字第342號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年10月27日執行完畢釋放，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1105號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以96年度簡字第3729號判決判處有期徒刑3月確定。另因施用毒品案件，經臺灣高等法院以101年度上易字第914號判決判處有期徒刑6月確定，於102年3月20日縮刑期滿執行完畢。又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審易字第2033號判決判處有期徒刑7月確定（下稱甲案）；再因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以
103年度易字第573號判決判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑11月確定（下稱乙案）；上開甲、乙二案經臺灣士林地方法院以104年度聲字第145號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，於105年11月7日假釋出監並付保護管束，嗣於106年12月1日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢（構成累犯）。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，竟與 謝家勝 （因違反毒品危害防制條例案件經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於106年12月27日聲請羈押核准，此部分犯行由該署檢察官偵辦中）共同基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡，由 郭萬生 （所涉違反毒品危害防制條例犯行，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵辦中）先於106年12月20日凌晨3時許透過LINE通訊軟體與謝家勝聯繫，雙方約定於10
6年12月20日13時30分許在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號巷口之「福隆便當」店旁，由郭萬生以新臺幣（下同）6萬元之對價向謝家勝購買約2兩之甲基安非他命，嗣謝家勝於
106年12月20日9、10時許，在臺北市關渡捷運站口附近，交付甲基安非他命2包（淨重分別為35.3296公克、35.527
6公克）予張宸嘉，張宸嘉遂依謝家勝之指示於同日中午12、13時許攜上開甲基安非他命2包抵達上址，並將該2包甲基安非他命置於該處鄰近花圃草叢中，以待郭萬生抵達現場而完成上開毒品交易；適郭萬生於同日13時30分許因另案為警持搜索票在其位於宜蘭縣頭城鎮之住處執行搜索，並為警查扣海洛因、安非他命等毒品，郭萬生斯時因張宸嘉多次來電而經員警詢問，乃告知員警其與謝家勝之上開毒品交易，並出示其與謝家勝之LINE對話記錄（謝家勝於LINE之暱稱為「活在當下」），郭萬生嗣於同日14時許帶同員警至上開地點，適張宸嘉為確認郭萬生是否到場，以持有之行動電話門號0000000000號撥打郭萬生之行動電話門號0000000000號，員警發現後隨即上前盤查張宸嘉之身分，並扣得張宸嘉所有之行動電話1支（廠牌IPHONE，序號：000000000000000號、含門號0000000000號之SIM卡1張），並於該處鄰近草叢查扣上開甲基安非他命2包，張宸嘉、謝家勝2人之販毒行為因而未遂。
二、案經花蓮縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。本件檢察官、被告及其辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
（二）本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
二、上開犯罪事實，業據被告張宸嘉於偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人郭萬生於警詢及偵查中證述之情節相符（見偵卷第61至64、100至109頁），並有被告持有之行動電話門號0000000000號之通話記錄翻拍照片、iMessage通訊軟體對話翻拍照片（見偵卷第11至12頁）、扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片（見偵卷第24至28、31至35頁、第137至
141頁）、證人郭萬生持有之手機門號0000000000之LINE通訊軟體對話翻拍照片、通話記錄翻拍照片（見偵卷第110至
125頁、135頁背面至136頁）等在卷可稽，復有被告所使用之行動電話1支及在現場所查獲之晶體2包扣案足憑；又扣案之結晶2包，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（該2包晶體之毛重分別為36.8513公克、37.3909公克，淨重分別為35.329
6公克、35.5276公克，驗餘淨重分別為35.3165公克、35.5123公克），有該中心107年1月2日慈大藥字第107010
259號函暨鑑定書（見偵卷第90、91頁）在卷可參，足認被告自白核與事實相符，堪以採信。又販賣毒品乃違法行為，交易雙方皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。
再酌以被告於偵查中自承其多次向謝家勝無償取得毒品施用，本件係依照謝家勝指示而前往現場交付毒品予郭萬生等情（見偵卷第82至83頁），足認被告主觀上確知謝家勝有販賣毒品營利之意圖，而其與謝家勝有犯意聯絡及行為分擔，亦均有販賣上開毒品營利之意圖甚明。從而，本件事證明確，其所為販賣第二級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告已著手販賣之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。至被告與謝家勝間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。又被告於偵查及審判中既均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並遞減之。另被告於偵查中供出本案毒品之來源為謝家勝，又有LINE通訊軟體之對話紀錄可憑，因而查獲其他共犯謝家勝，並為檢警偵查中，此有臺灣士林地方法院檢察署
107年3月26日士檢清偵紀106偵17903字第1079013992號函1份（見本院卷第64頁）附卷可佐，爰依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，再遞減之。另被告前有如犯罪事實欄所載之前案暨執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，其中無期徒刑部分不得加重，並先加後減。
（二）爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品犯行經法院判刑及執行之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行非佳，其不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險，亦無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，猶從事殊值非難之販賣毒品行為，依謝家勝之指示販賣甲基安非他命予郭萬生，咸已肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，顯然欠缺法治觀念，然就販賣第二級毒品未遂犯行業已坦認，表現悔悟態度，並審酌被告本次所欲販賣毒品數量非微，惟販賣之對象僅1人且尚未賣出，兼衡被告之犯罪手段、與共犯之分工情形、生活狀況（未婚、自陳從事房屋仲介，月收入約1至2萬元）、及國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查被告為警查獲時扣得之晶體2包，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，業經本院說明如前，是該查獲之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。另盛裝上開甲基安非他命之透明夾鍊袋2只，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，應與第二級毒品甲基安非他命視為一體，依同規定均併予沒收銷燬。至送驗耗費之甲基安非他命，既已滅失而不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，併此敘明。
（二）次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。扣案之行動電話1支（廠牌：IPHONE，序號：000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡1張），為被告所有，供其與謝家勝聯絡本案販賣毒品事宜所用，業據被告供認在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，且上開手機既已扣案，即得原物沒收，不生追徵其價額之問題。
（三）末按所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決可資參照）。
本案被告未及收取毒品交易對價6萬元即遭員警逮捕一情，業據被告供陳在卷，卷內復查無積極證據可認被告因本件販賣第二級毒品未遂犯行而有實際犯罪所得，本案自無犯罪所得應予宣告沒收之部分，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官薛植和、陳怡君提起公訴，檢察官賴淑萍到庭執行職務。
中華民國107年5月17日
刑事第五庭審判長法官陳嘉年
法官李岳法官程明慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高雪琴中華民國107年5月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。