裁判字號：臺灣桃園地方法院107年審訴字第1232號刑事判決
裁判日期：民國107年10月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度審訴字第1105號
107年度審訴字第1232號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告趙健志上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵緝字第224號、107年度偵字第8814號、107年度毒偵字第2145號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文乙○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。又犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑。得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑拾月。
扣案如附表二所示之物，均沒收銷燬。
事實及理由
一、犯罪事實：乙○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年12月30日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署（現更名為臺灣桃園地方檢察署，下同）檢察官以94年度毒偵字第4675號為不起訴處分確定。於96年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內）復因施用毒品案件，經本院以96年度桃簡字第2808號判處有期徒刑3月確定（於本案不構成累犯）。另因施用毒品案件，經本院以103年度審訴字第18
9號判處有期徒刑8月確定，入監執行後，業於104年5月15曰執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，分別為下列犯行：
㈠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列管之第二級毒品，且經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年3月19日晚間10時許，在桃園市○○區○○○○街○○巷○號2樓居所，無償轉讓甲基安非他命（無積極證據證明逾10公克）予 邱創發 施用。㈡復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他
命之犯意，先後於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式，施用海洛因及甲基安非他命如附表一各次所示。嗣為警分別查獲如附表一「查獲經過」欄所示，並扣得如附表二所示之物，始查悉上情。
二、證據名稱：㈠被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理時之自白。
㈡證人邱創發於警詢及偵訊時之證述。
㈢桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、
交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫樂股份有限公司濫用藥物檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及現場照片。
㈣扣案如附表二所示之物。
㈤臺灣高等法院被告前案紀錄表。
三、論罪科刑：㈠按第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院
衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7月11日，以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第
1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。次按明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第
8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰：查本案被告轉讓予證人邱創發施用之甲基安非他命，數量固不詳，然並無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第
2款規定之淨重10公克之數量。且衡情供人1次施用之毒品數量尚微，是依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，而認被告上開所轉讓之甲基安非他命，未達該加重處刑標準，合先敘明。
㈡是核被告事實欄一㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓
禁藥罪；核被告如附表一各次所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號、98年度臺上字第5362號判決意旨參照）。另被告附表一各次為供己施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告有事實欄一所載之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之5罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈣再附表一編號二所示因被告之供述，而查獲其毒品來源，並
經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮偵辦中乙節，有臺灣桃園地方檢察署107年8月15日甲○坤知107偵8814字第81
402號函、臺北市政府警察局大安分局107年8月20曰北市警安分刑字第1076023797號函暨所檢職務報告在卷可佐（相關查獲情形詳卷，見本院卷第27至30頁、第32頁），自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就附表一編號二所示之犯行，均減輕其刑，並依法先加後減。
㈤按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參照）。復按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度臺上字第5969號判決意旨參照）。又按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，最高法院26年上字第484號亦著有判例可資參照。經查：本案查扣之毒品，皆為執行員警搜索查得，並非被告乙○○主動交付或告知藏放位罝，實難認被告乙○○係自首而查獲。有上開職務報告在卷可佐，顯見警方於被告交代犯行前，已有相當根據合理懷疑被告有施用毒品之情，難認其坦承犯行，尚與自首之要件有間，自無適用自首減刑之情，併此敘明。又被告所犯上開5罪間，犯意分別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥爰審酌被告漠視法律禁令，恣意轉讓毒品甲基安非他命，助
長他人施用毒品惡習，戕害國民身體健康及社會風氣。且被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為非是，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文及附表一「宣告刑」欄所示之刑。並就得易科罰金之罪部分，均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。另就不得易科罰金之罪部分，定其應執行刑。
四、沒收部分：㈠扣案如附表二所示之物，均係供被告本案施用所查獲之毒品
，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另包裝前揭毒品之包裝袋及安非他命吸食器，因與其前述之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之。至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燃，附此敘明。
㈡至其餘扣案物，經核均與本案無關，爰均不予宣告沒收，末此敘明。
五、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中華民國107年10月8日
刑事審查庭法官呂曾達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃幸雪中華民國107年10月8日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────┬─────────┬─────────────┬────────────┐│編號│施用時間、地點│施用毒品之方式及所│查獲經過│宣告刑││││施用之毒品│││├──┼────────┼─────────┼─────────────┼────────────┤│一│106年12月3日晚│以將海洛因摻入香菸│嗣於106年12月4日晚間9時│乙○○施用第一級毒品，累│││間7時許，在桃園│內點燃吸食之方式，│55分許，為警在桃園市八德區│犯，處有期徒刑柒月；又施│││市○○區○○路一│施用海洛因1次；再│廣福路281號前查獲，並扣得│用第二級毒品，累犯，處有│││段645巷23號住處│以將甲基安非他命置│如附表二編號一、二所示之毒│期徒刑伍月，如易科罰金，││││入玻璃球內燒烤吸其│品，始查悉上情。│以新臺幣壹仟元折算壹日。││││煙氣之方式，施用甲││扣案如附表二編號一、二所││││基安非他命1次。││示之物，均沒收銷搬。│││││││││││││├──┼────────┼─────────┼─────────────┼────────────┤│二│107年3月20日為│以將海洛因摻入香菸│嗣於107年3月20日下午2時│乙○○施用第一級毒品，累│││警採尿時起回溯26│內點燃吸食之方式，│30分許，為警在桃園市桃園區│犯，處有期徒刑陸月，如易│││小時、120小時內│施用海洛因1次；復│民有十一街92巷查獲，並扣得│科罰金，以新臺幣壹仟元折│││之某時（不含公權│以將甲基安非他命置│如附表二編號三所示之物，始│算壹日；又施用第二級毒品│││力拘束時間），在│入吸食器內燒烤吸其│查悉上情。│，累犯，處有期徒刑肆月，│││桃園市桃園區友人│煙氣之方式，施用甲││如易科罰金，以新臺幣壹仟│││住處│基安非他命1次。││元折算壹日。││││││扣案如附表二編號三所示之││││││物，均沒收銷燬。│└──┴────────┴─────────┴─────────────┴────────────┘附表二：
┌───────────────────────────────────────────┐│應沒收銷燬之物：│├──┬───────────┬────────────────────────────┤│編號│扣押物品│備註│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│一│第二級毒品甲基安非他命│㈠、黃色結晶1袋，含第二級毒品甲基安非他命成分（實稱毛重│││2包（含包裝袋2只）│17.2790公克（含1袋），淨重16.6420公克，取樣0.0637││││公克，餘重16.5783公克）。││││㈡、白色結晶1袋，含第二級毒品甲基安非他命成分（實稱毛重││││1.6950公克（含1袋），淨重1.2650公克，取樣0.0331公克││││，餘重1.2319公克）。││││㈢、有交通部民用航空局航空醫務中心107年1月4日航藥鑑字││││第0000000號毒品鑑定書1紙在卷可稽（見106年度毒偵字││││第7827號卷第52頁）。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│二│第一級毒品海洛因命1包│㈠、白色粉末1包，含第一級毒品海洛因成分，含袋毛重0.56公│││（含包裝袋1只）│克，因鑑驗取用0.0066公克，驗餘毛重0.5534公克。││││㈡、有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北濫用藥││││物檢驗報告1紙在卷可稽（見106年度毒偵字第7827號卷第││││64頁）。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│三│第一級毒品海洛因命1包│白色粉末1袋，含第一級毒品海洛因成分（含袋毛重0.5800公克│││（含包裝袋1只）│，淨重0.3360公克，取樣0.0022公克，餘重0.3338公克）。││├───────────┼────────────────────────────┤││第二級毒品甲基安非他命│白色透明結晶1袋，含第二級毒品甲基安非他命成分（含袋毛重│││1包（含包裝袋1只）│1.1160公克，淨重0.9120公克，取樣0.0002公克，餘重0.9118公││││克）。││├───────────┼────────────────────────────┤││含甲基安非他命之吸食器│吸食器1組，經刮取殘渣，檢出第二級毒品甲基安非他命成分。│││1組│（起訴書漏載，應予補充）。││├───────────┴────────────────────────────┤││有交通部民用航空局航空醫務中心107年3月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙在│││卷可稽（見107年度毒偵字第2145號卷第45頁）。│└──┴────────────────────────────────────────┘