裁判字號：臺灣高雄地方法院96年易字第205號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度易字第205號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（95年度偵緝字第2548號），本院改依通常程序審理，判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係高雄市後備司令部所轄管理之後備軍人，原籍設高雄市○○區○○○路○○號6樓之4，意圖避免召集處理，於民國94年8月18日起遷離上址，竟未依規定申報其變更之住居所，致使高雄市後備司令部所發指定應於94年9月28日上午8時，前往屏東縣枋寮鄉新開村忠誠一號報到之教育召集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項罪嫌，應論以同條例第
6條第1項之罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。
三、91年6月26日經總統明令公布修正之妨害兵役治罪條例第10條第1項增列「意圖避免召集處理」為構成要件，而同條第
3項之罪又以犯第1項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用。雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文意，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，則該「以意圖避免召集論」之文字應認係贅文。會有如此之用語，或因立法之疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件。行為人若無避免召集處理之意圖，則不構成上開犯罪。顯然修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩。
四、故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚包括特定意圖。因此，故意犯在主觀上必須具備法定之特定心意趨向，始能成立意圖犯，故有無此等法定之不法意圖，則事關犯罪成立與否之問題（ 參林山田 著，刑法通論增訂6版上冊，163、164頁）。簡言之，在不法構成要件中，有附加特定意圖者，則行為人對構成要件除須有故意之外，另須行為人內心具備特定之犯罪目的，始能成立犯罪。妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之構成要件，係「後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報者」，因此，後備軍人縱使對於「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意，尚須其遷移居住處所，未依規定申報之目的，係出於「避免召集處理之意圖」，始足當之。苟後備軍人遷移居住處所而未依規定申報之目的，是為了躲避查緝或外出謀生，並非避免召集處理，則其既欠缺本罪法定之特殊主觀不法要素，自不得以本罪相繩。
五、公訴人認被告涉有前開犯行，無非以教育召集令、高雄市後備司令部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄紙為其論據。訊據被告甲○○固不否認上開教育召集令送達時，其並未居住於戶籍地，故未收到該教育召集令，惟堅決否認有何違反妨害兵役治罪條例犯行，辯稱：伊因與家人處不來，故搬離高雄市○○區○○○路○○號6樓之5之戶籍地，借住友人家中，曾請家人代為留意是否有召集令送達，不知為何召集令無法送達，伊並無避免召集之意圖等語。經查：
１、被告並未居住在高雄市○○區○○○路○○號6樓之5之戶籍地，業據被告供承在卷。而本件指定被告應於94年9月28日報到之教育召集令，並未確實送達於被告乙節，亦有教育召集令、高雄市後備司令部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表附卷可參。是被告遷移居住處所，未依規定申報，致召集令無法送達於被告之事實，洵堪認定。然本件尚應審究者為：被告是否有避免召集之意圖。
２、被告係後備軍人固應知悉其有戶籍遷出遷入或住址變更申報之義務，然據其胞姊乙○○於本院審理時證稱：伊於90年間從台中搬到高雄市○○區○○○路○○號6樓之5，被告搬過來與伊同住，因被告需要設戶籍，故亦將戶籍牽至該處，後因伊前夫亦搬至該處，被告不方便繼續居住就搬出去，伊與前夫嗣於93、94年間搬離該處，被告戶籍並未遷移等語（見本院易字卷第33至34頁）。是以，被告辯稱係因與家人處不來而搬離戶籍地，並非子虛。證人乙○○雖另證稱：被告如要將戶口遷離高雄市○○○路58後6樓之5並無困難等語。
然衡諸一般人遷移戶籍之習慣，倘尚未覓得新處，不會將原戶籍遷出，是以，縱被告無遷出戶籍之困難，亦無法確定被告即刻能尋得另一固定棲身之所並將戶籍遷入，況且，若被告有能力找尋固定住處設籍，根本無需在搬至該處時同時將戶籍遷入，故被告辯稱其縱使可以將戶籍遷出，也不知道要遷至何處等語，尚與常情無違，自難僅以證人乙○○證述被告遷出戶籍並無困難，即認定被告有避免召集之意圖。被告因家庭因素離開戶籍地，縱其未依法申報或有疏失，但是否出於避免召集之意圖，仍非無疑。尚難僅以其自行遷移住處未加以申報，即推認主觀上有避免召集處理之意圖。是依公訴人所舉之現存證據，不足以證明被告遷移居住處所不報之目的，係出於避免召集處理之意圖。
七、綜上所述，被告對其居住處所遷移不報，致召集令無法送達之事實，縱有認知及容任其發生之故意，然其所為，目的是否係出於避免召集處理之意圖，依客觀證據，均尚不足以證明，此外，復查無其他積極證據，足認被告有何「意圖避免召集處理」之主觀不法要素，本件被告犯罪即屬不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年4月26日
刑事第一庭審判長法官陳明富
法官方百正法官陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官劉甄庭中華民國96年4月26日