裁判字號：臺灣新北地方法院105年易字第1525號刑事判決
裁判日期：民國106年01月19日
裁判案由：竊盜
臺灣新北地方法院刑事判決105年度易字第1525號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳偉銘
黃建生上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第9594號），本院判決如下：
主文陳偉銘犯竊盜罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得大樂透彩券壹張、金紙壹疊沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
黃建生無罪。
事實
一、陳偉銘前於民國101年間，因施用毒品案件，經本院以102年度易字第795號判決判處有期徒刑5月確定，於103年1月13日易科罰金執行完畢。詎其猶不悔改，於105年2月18日下午6時30分許，協同黃建生前往址設新北市○○區○○路○○號之慈惠宮（下稱慈惠宮）參拜，因見參拜群眾人來人往，無人注意之際，竟單獨萌生意圖為自己不法所有之竊盜犯意，趁機徒手竊取 陳懿菁 所有、放置於供桌上之金紙1疊及壓放於該疊金紙底下之紅包1只（內含刮刮樂3張及大樂透彩券1張，金紙1疊價值新臺幣（下同）30元，刮刮樂3張價值3,000元，大樂透彩券1張價值2,500元，紅包價值甚微不計，故竊得財物總價值為5,530元）。嗣陳懿菁發現遭竊後報警究辦，並經警調閱監視器錄影始循線查悉上情。
二、案經陳懿菁訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪判決之證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告陳偉銘於本院準備程序及審理程序均表示不爭執其證據能力，而本院認其作成之情形並無違法不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述自均具有證據能力，得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告陳偉銘對此部分之證據能力於本院審理時亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳偉銘於警詢、偵查及本院審理時就上開事實坦承不諱，並有證人即共同被告黃建生於警詢、偵訊及本院審理時之證述，以及證人即告訴人陳懿菁於警詢時之證述在卷可參（見105年度偵字第9594號卷【下稱105偵9594卷】第10至13頁、第43至44頁、本院105年度審易字第2724號卷【下稱本院105審易2724卷】第52至54頁、本院105年度易字第1525號卷【下稱本院卷】第37至40頁、第44至47頁、第79至87頁）、監視器翻拍照片共18張及監視錄影光碟1片、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單（具領人：陳懿菁）各1份、刮刮樂彩券3張翻拍照片1張、本院105年11月15日勘驗筆錄1份暨監視器畫面截圖共48張附卷可稽（見105偵9594卷第18至21頁、第35至38頁、證物袋內、本院卷第41至44頁、第48至72頁），堪認被告陳偉銘上開任意性自白與事實相符，是被告陳偉銘本案竊盜之犯行，事證明確，洵堪認定、應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）核被告陳偉銘之所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
（二）被告陳偉銘前有如事實欄一所載之刑案前科紀錄及徒刑執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，是其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳偉銘前因竊盜案件，經本院以105年度審簡字第1257號判決判處拘役40日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，詎其仍不知悔改，正值青壯卻不思循正途牟取所需，任意竊取他人財物，造成他人財物之損失，顯無尊重他人財產權之觀念，實應受相當程度之刑事非難，惟念及被告陳偉銘犯後已坦承犯行，態度尚可，且部分贓物業已發還告訴人陳懿菁，此有前述之贓物認領保管單附卷可考，兼衡其前科素行、高職肄業之智識程度、職業為廚師，家境勉持，於警詢中供稱行竊前失業近半年之家庭經濟狀況（參105偵9594卷第5至6頁之被告陳偉銘警詢筆錄），暨其犯罪之動機、目的、所得財物之價值、告訴人陳懿菁所受財產損害之程度等一切情狀，量處如主文所示之刑暨諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收：
（一）查被告陳偉銘行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年
12月30日修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，並自105年7月1日起施行。其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
（二）而修正後刑法關於犯罪行為人取得犯罪所得應沒收規範，增訂刑法第38條之1條文，其第1、3、4、5項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第1項）」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第
3項）」「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第4項）」「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。（第5項）」。申言之，沒收犯罪不法所得之作用僅在於取回行為人或第三人不法增加之財產利益，其主要目的不在於制裁行為人之犯罪，而是向大眾宣示「任何人不得保有犯罪所得」、「任何人不得自犯罪獲利」，著重於剝奪因為刑事不法行為所獲取之利益，減少行為人再犯之經濟誘因，避免行為人之主刑制裁效果因為保有不法獲利而被抵銷，藉此達成一般預防及特別預防之效果。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
（三）經查，被告陳偉銘本案之犯罪所得金紙1疊及大樂透彩券
1張（價值總共2,530元），尚未發還告訴人陳懿菁，被告亦未賠償告訴人損失，且查無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，且因未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯罪所得刮刮樂3張，則為警尋獲，而由告訴人陳懿菁領回，有上開贓物認領保管單在卷可按，故此部份之犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之
1第5項規定，此部分犯罪所得均毋庸宣告沒收；另紅包袋1只，客觀上價額甚低，沒收與訴訟經濟相悖，依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收、追徵（惟此不影響被害人之民事求償權利）。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告黃建生共同意圖為自己不法之所有，於
105年2月18日下午6時30分許，上址慈惠宮內，趁無人注意之際，由被告黃建生把風，被告陳偉銘則趁機徒手竊取陳懿菁所有、放置於供桌上之紅包袋內之刮刮樂3張、大樂透彩券1張及金紙1疊（價值共計5,530元）。嗣經警調閱監視器錄影始循線查悉上情，因認被告黃建生亦涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。準此，本案被告黃建生被訴之犯嫌既經本院於後述認定犯罪不能證明而為無罪諭知，本判決此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照）。次按刑事訴訟法第16
1條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨足參）。
四、公訴人認被告黃建生涉有竊盜犯嫌，無非以：被告黃建生於警詢及偵查中之供述、證人及共同被告陳偉銘於警詢及偵查中之供述、告訴人陳懿菁於警詢時之指述，以及慈惠宮監視器翻拍照片及監視錄影光碟可佐等語資為論據。
五、訊據被告黃建生固坦承有與被告陳偉銘一同前往慈惠宮參拜等語，惟堅詞否認有何竊盜之犯行，並辯稱：伊沒有偷，還有叫被告陳偉銘把彩券拿去還給告訴人，伊和被告陳偉銘不是共犯等語。惟查：
（一）被告黃建生有於上開時間、地點，與被告陳偉銘前往慈惠宮參拜，且於被告陳偉銘行竊時在場等節，除為被告黃建生所不爭執，並有證人即共同被告陳偉銘於警詢、偵查及本院審理時之證述在卷可參（見105偵9594卷第5至9頁、第42至43頁、本院105審易2724卷第52至54頁、本院卷第37至40頁、第44至47頁），另有監視器翻拍照片共18張及監視錄影光碟1片、本院105年11月15日勘驗筆錄1份暨監視器畫面截圖共48張在卷可按（見105偵9594卷第35至37頁、證物袋內、本院卷第41至44頁、第48至72頁），堪認此部分之事實為真。
（二）又查，參諸本院105年11月15日勘驗筆錄所載，被告陳偉銘於檔名「IMG_0003」檔案監視器播放進程9分15秒許，雙手拿取供桌上其中一份香紙，將該份香紙與告訴人陳懿菁所有之香紙及紅包袋靠攏併在一起，其左手拿取之供品即為告訴人陳懿菁所有之香紙及彩券，過程中被告黃建生均在旁觀看，被告黃建生站立於被告 陳建銘 右側觀看，被告陳建銘雙手合十禮拜，被告黃建生微側轉頭，看向供桌上其他供品，並以右手左右指向供桌上其他供品，被告陳偉銘左手觸碰一下告訴人陳懿菁所有之香紙及彩券，並左右察看周遭情況，收回手後，與被告黃建生交談，於檔名「IMG_0003」檔案監視器播放進程9分22秒許，見被告陳建銘伸出左手收取告訴人陳懿菁所有之香紙及彩券、被告黃建生伸出右手收取擺放在告訴人陳懿菁所有之香紙及彩券旁邊之供品（如本院卷第55至60頁之附件圖A16至A26），之後被告陳偉銘、黃建生一同前往慈惠宮燃金爐，並於檔名「IMG_0004」檔案監視器播放進程1分07秒至2分09秒許，被告陳建銘及黃建生分別將各自手中金紙依次送進燃金爐，於檔名「IMG_0004」檔案監視器播放進程2分17秒時，被告陳偉銘自金爐前方拿起告訴人陳懿菁所有之紅包袋，於檔名「IMG_0004」檔案監視器播放進程2分23秒許，被告陳建銘及黃建生向後轉身，朝監視器畫面上側之通道離去（如本院卷第67至71頁之附件圖B7至B15），自上開犯罪歷程可知，本案自始自終均係由被告陳偉銘單獨行竊，而被告黃建生均未曾碰觸告訴人陳懿菁所有之上開遭竊物品。次按，把風行為係行為人於著手犯罪行為時，委由他人在旁偵察守候，避免事跡敗露，而達遂行犯行之目的，然查，案發當時慈惠宮人來人往，香客不斷，人手一疊金紙參拜，而金紙外觀均同，一時之間難以分辨何人所有，縱有人拿取他人所有之金紙，在場之其他參拜群眾亦難查覺，是告訴人陳懿菁走遠後，被告陳偉銘拿取告訴人陳懿菁所有之金紙難以引起在場其他參拜民眾之注意，則本案是否有由被告黃建生把風之必要，恐非無疑，且被告黃建生與被告陳偉銘本來係相約一同前往慈惠宮參拜，則被告黃建生單純同行之行為可否認定為把風，亦有疑問，復未見卷內有何積極證據可供本院認定被告黃建生有何具體之行為分擔，故公訴意旨認被告黃建生有把風之犯罪參與行為，稍嫌速斷。
（三）另據證人即被告陳偉銘於警詢、偵查及本院審理時所述：被告陳偉銘係因失業， 心生 貪念想賺取意外之財等語（見
105偵9594卷第7頁、第43頁、本院卷第43頁反面、第87頁），是被告陳偉銘顯欲獨佔犯罪所得，被告黃建生並未分得任何犯罪所得，2人亦查無任何犯罪所得分配之協議。又被告陳偉銘、黃建生與告訴人陳懿菁均素不相識，自無事前預見告訴人陳懿菁於案發當時前往慈惠宮參拜並於供桌上擺放金紙及內含刮刮樂、大樂透彩券之紅包袋之可能，被告陳偉銘顯係臨時起意犯案，況從上開勘驗筆錄可知，被告陳偉銘拿取告訴人陳懿菁所有之金紙及紅包前後過程，被告黃建生雖均與被告陳偉銘同行，且確有與被告陳偉銘所交談，然2人交談內容不詳，難認2人有共同竊盜之犯罪謀議，且據證人即被告陳偉銘於本院審理時之證述：被告黃建生沒有拿告訴人陳懿菁的東西，跟他一點關係都沒有等語（見本院卷第79頁、第87頁），故綜觀卷證亦難認被告陳偉銘與被告黃建生有何犯意聯絡。
（四）職是，被告陳偉銘獨立完成本案犯行並取得上開犯罪所得，被告黃建生除未參與事前之計劃、謀議，事中亦無與被告陳偉銘形成犯意聯絡，且未實際參與犯罪或參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），僅可認被告黃建生單純隨行在側，而此舉並非足以左右被告陳偉銘是否或如何犯罪，或屬於對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，或得以影響犯罪之發展，使犯罪易於達成之犯罪參與行為。末按，現行犯，不問何人得逕行逮捕之，刑事訴訟法第88條第1項定有明文，然此規定係賦與個人得以逮捕現行犯之權力，而非行為人之作為義務，且被告黃建生與被告陳偉銘有朋友情誼，本即難以期待被告黃建生為舉發被告陳偉銘竊盜之行為，故被告黃建生雖明知被告陳偉銘實行犯罪行為而未當場舉發，使被告陳偉銘得以遂行本案竊盜犯行，然被告黃建生未予當場舉發之不作為究非能逕予推論被告黃建生與被告陳偉銘有竊盜之犯意聯絡及行為分擔，亦難認有違法規範所定之行為義務而使此不作為該當共同竊盜之罪責。
（五）至被告黃建生固辯稱其與被告陳偉銘一人買一份金紙放置供桌上，因而誤拿附近告訴人陳懿菁所有之金紙云云，惟比對之105偵9594卷第36頁左下所附之監視器檔案翻拍畫面照片，被告陳偉銘、黃建生所稱之放置2人所購金紙位置，僅有1份金紙，被告陳偉銘、黃建生亦均無法合理說明其等所購2份金紙究竟放置何處，故認被告黃建生否認犯行所為辯解，難以憑採，但被告黃建生之辯解雖有前揭不合且與事理有違之處，仍應有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為其有罪之認定。
（六）準此，被告黃建生雖因與被告陳偉銘同行而有高度嫌疑，然仍無法使本院達到確切之心證，本院依調查所得之事證，對於被告黃建生與被告陳偉銘有無犯意聯絡或行為分擔部分，認猶有合理之懷疑，尚未達有罪之確信，依罪疑惟有利於被告之原則，即應為有利於被告之認定，此外，復又查無其他積極確切之證據足以證明被告黃建生確有如公訴意旨所指之共同竊盜犯行，自不得遽為對被告黃建生不利之認定，揆諸前揭法條及判例、判決意旨，被告黃建生之犯罪尚屬不能證明，依法自應諭知被告黃建生無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張啓聰偵查起訴，經檢察官何國彬到庭執行職務。
中華民國106年1月19日
刑事第九庭法官許珮育上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官盧瑞芳中華民國106年1月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。