裁判字號：臺灣高等法院107年再易字第29號民事判決
裁判日期：民國107年04月30日
裁判案由：損害賠償再審之訴
臺灣高等法院民事判決107年度再易字第29號再審原告 鄭家齊 訴訟代理人 林宇文 律師再審被告 蔡正昌 上列當事人間損害賠償再審之訴事件，再審原告對於中華民國10
7年1月17日本院105年度上字第1197號確定判決提起再審，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告對本院105年度上字第1197號判決（下稱原確定判決）提起再審之訴，查該判決之訴訟標的金額未逾新臺幣（下同）150萬元，為不得上訴第三審之事件，而於民國107年1月17日宣示時確定（本院卷第37頁）。原確定判決於同年月23日送達於再審原告，亦有送達證書附卷可稽（本院卷第43頁），則再審原告於同年2月14日提起本件再審之訴，未逾30日之法定不變期間，合先敘明。
二、再審原告主張：㈠原第一審判決雖引用醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱
長庚醫院）105年3月28日鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），認定再審被告之勞動能力減損比率為22%，惟系爭鑑定報告並未考量再審被告恢復情形，且依長庚醫院106年7月3日函（下稱系爭長庚醫院函），可知再審被告經治療後之右手功能已回復至「術前正常功能八成以上」，左眼視力亦已「恢復」。系爭鑑定報告固認再審被告曾受有22%之勞動能力減損，但不代表到退休為止均受有22%之勞動能力減損，鑑定意見並未斟酌系爭長庚醫院函，其結果顯不可採。原確定判決以再審原告未舉證，而維持原第一審判決認定以再審被告勞動能力減損比率為22%之結論，未考量系爭長庚醫院函已足為再審被告並未受有勞動能力減損22%之反證，顯未依民事訴訟法第277條第1項規定，妥適適用舉證責任分配法則，自屬消極不適用法規之違誤。
㈡依財政部北區國稅局新莊稽徵所104年12月11日函所附再審
被告102及103年度綜合所得稅各類所得資料清單中薪資所得明細，再審被告102年及103年之薪資所得分為11萬6000元及10萬8000元（下稱申報薪資），是本件再審被告申報薪資每月平均僅有9333元【計算式：(000000+108000)/24個月】。雖基本工資亦與再審被告之申報薪資不符，但行政院核定之基本工資與再審被告申報薪資較為接近，本件以基本工資作為計算再審被告不能工作及勞動能力減損之基礎，較為妥適。原確定判決以再審被告自103年11月1日起之勞工保險投保薪資為每月2萬4000元，104年11月1日起之投保薪資為2萬6400元，分別作為計算不能工作及勞動能力減損之基礎，顯然昧於再審被告每月申報薪資9333元之事實。而原確定判決理由亦未說明未採納再審原告主張應以再審被告申報薪資作為計算之理由，有判決不備理由之違誤等情。
㈢爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起再審之訴
，求為判決：⑴原確定判決關於駁回再審被告依第一審判決命付超過33萬7349元之上訴部分；暨命再審原告再給付40萬0500元之部分均廢棄。㈡前項廢棄部分，再審被告第一審之訴及第二審上訴部分均駁回。
三、按判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。
所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（司法院釋字第177號解釋、最高法院57年台上字第1091號、60年台再字第170號、63年台上字第880號判例、101年度台再字第2號判決意旨參照）
四、經查：㈠按身體各部位所受傷害與回復比例雖與勞動能力之喪失或減
損有關，但並非成正比關係，身體各部位受傷與勞動能力喪失或減損之關連，必須視受害人之職業類別，與所受傷害之之關連為綜合之具體判斷。查再審原告於前訴訟程序即已抗辯依林口長庚醫院106年7月3日函復資料，再審被告右手傷勢，於104年12月5日已恢復至八成以上，骨折及右眼傷勢均已恢復，可見再審被告並非至退休止，均受有勞動能力減損22%之損害云云（見原確定判決第8頁，本院卷第31頁），而原確定判決據以認定再審被告勞動能力減損22%之系爭鑑定報告，係於105年3月28日函復（見原確定判決第7頁，本院卷第29頁），至系爭長庚醫院函認定再審被告右手傷勢回復至8成以上，以骨折及右眼傷勢均已恢復，係依再審被告於104年12月5日回診時情況所為之判斷（見原確定判決第8頁，本院卷第31頁），則系爭鑑定報告於鑑定再審被告勞動能力減損比例時，顯已考量再審被告104年12月5日之受傷恢復情況而為綜合判斷，系爭長庚醫院函自不足作為再審被告非永久性勞動能力減損22%之反證。原確定判決亦於理由說明，再審被告之右手骨折於104年12月5日治療完成，功能僅回復至術前正常功能八成，如無其他變化均毋須再回診追蹤治療，則其所受傷害再行治療顯已不能期待醫學上實質之治療，而不採信再審原告此部分之抗辯（見本院卷第31頁）。再審原告徒以再審被告右手功能已回復八成及右眼已恢復，即謂再審被告勞動能力減損未成22%云云，顯然無據，尚難認原確定判決有消極不適用法規之違誤，遑論再審原告此部分之主張，無非亦屬證據取捨認定事實之範疇。
㈡再審原告雖主張再審被告之平均月薪僅為9333元，原確定判
決認再審被告之月薪依序為2萬4000元、2萬6400元，係屬判決不備理由云云。惟查原確定判決審酌再審被告未自駿年工程有限公司（下稱駿年公司）定期領取薪資，係由駿年公司依其實際開銷匯付款項，及再審被告102年及103年度申報綜合所得稅之薪資所得分別為11萬6000元、10萬8000元，及自103年11月1日起之投保薪資為每月2萬4000元，自10
4年11月1日起之投保薪資為每月2萬6400元等事實，認定再審被告自103年8月11日起至同年11月10日止之月薪為2萬4000元，自103年11月11日起至116年4月28日止之月薪為2萬6400元等情（見原確定判決第6、7頁，本院卷第27、29頁），係屬認定事實範疇，非適用法規範圍，且再審原告指摘原確定判決理由不備，亦屬非適用法規顯有錯誤。則再審原告執此認定原確定判決有適用法規錯誤，尚有未合。
五、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第１款規定，提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國107年4月30日
民事第三庭
審判長法官黃莉雲
法官吳素勤法官何君豪正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年5月1日
書記官陳奕伃