最高法院109年度台上字第1700號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第1700號刑事判決

裁判日期：民國109年05月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決109年度台上字第1700號上訴人 吳三榮 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年12月24日第二審判決（108年度上訴字第857號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度毒偵字第1770號、107年度偵字第6414、6773、7268、7947號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號3、4部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷部分
一、本件原審審理結果，認為上訴人吳三榮有原判決事實欄一㈠及其附表（下稱附表）一編號3、4所載之犯行明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處上訴人轉讓禁藥二罪罪刑，且均為沒收之宣告，固非無見。
二、惟按證據雖已調查，而其內容仍未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，應認有依法應予調查之證據未予調查之違失。科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，若應記載於判決理由之事項不予記載，即為判決理由不備。原判決係依憑上訴人於偵查及原審之自白，以及證人 何泳志 於第一審審理中之證言，資為認定上訴人有上開二次轉讓禁藥犯行（見原判決第3頁）。惟查，委之卷內資料，上訴人不服第一審之科刑判決，提起第二審上訴，關於附表一編號3、4所載部分，其於民國
108年6月11日刑事上訴理由狀主張：107年6月14日晚間
8時上訴人與何泳志雖有相約，但因上訴人繁忙，且何泳志也睡著而未見面，於6月15日凌晨零時改約見面（見原審卷第43頁），已提出編號3、4所示為同一案件之抗辯。而原審108年7月29日準備程序，原審辯護人陳述辯護要旨時，稱「如108年6月11日上訴理由狀所載」（見原審卷第183頁），仍爭執上情。上訴人當庭雖稱「販賣部分，我是請他們吃。如果是判轉讓的罪名，我承認」（見原審卷第183頁），然其真意除針對罪名抗辯外，能否逕認上訴人已承認編號3、4係二次犯行，而不再抗辯同一案件？容非無疑。況原審於該次準備程序就此訊問上訴人：「（法官問：6月15日此次，你為何半夜打給他？）上訴人答：可能是14日那天他打給我，我沒空去，拖到15日才去找他。（法官問：但6月14日那天，你說『好好，馬上來』，這次應該有見面了吧？）上訴人答：已過很久了，不太記得，14日及15日我均有打給他，這期間應該是我要去的時間太晚了，才沒有去的樣子。（法官問：說6月14日要拿給他，其實是6月15日給他的，是否如此？）上訴人答：是。」（見原審卷第194頁），則如何憑以認定上訴人於原審自白二次轉讓禁藥之犯行？再者，何泳志於第一審之證言，或稱107年6月14日晚上8點與上訴人通話後，有沒有見到面忘記了，或稱應該是隔天（15日）見面，或稱在警局及檢察官面前說當天有在民雄鄉西安村菜園見到面也有拿到毒品是對的各等語（見第一審卷一第311、314、324-325、340頁），證言並非一致，則實情如何？原審如何為證據之取捨？原判決俱未於理由欄內為必要之說明，率認上訴人確有上開二次犯行，遽為判決論罪，難謂無調查未盡以及判決理由未備之違誤。
三、上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第39
4條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人吳三榮有原判決事實欄及其附表一編號1、2、5至7、二、三所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於附表一編號1、2、5至7部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處上訴人轉讓禁藥二罪及轉讓第一級毒品三罪罪刑，且均為沒收之宣告，另維持第一審關於論處轉讓第一級毒品八罪罪刑，及依想像競合犯從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑部分之判決，駁回其在第二審該部分之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。本件原判決係論處上訴人轉讓禁藥二罪、轉讓第一級毒品十一罪及施用第一級毒品罪，並以前揭各罪均符合刑法第47條第1項累犯之規定，參照上開解釋意旨，審酌上訴人構成累犯之前案為多次違反毒品危害防制條例案件，且甫於103年8月11日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，又再犯本罪，刑罰反應力薄弱，核無司法院釋字第775號解釋意旨所示違反比例、罪刑相當原則之情形存在，而依累犯規定加重其刑（見原判決第7、8頁），已載敘其理由，洵無適用法則不當或判決理由不備之違誤可指。上訴意旨略以：原判決未依上開解釋意旨，說明上訴人有必須適用累犯加重之情節，而有違誤云云，係就原判決已明白論斷之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。又原判決關於定執行刑部分，既因失所附麗而失效，上訴意旨就定執行刑之指摘，亦無所據。依上說明，應認其該部分之上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。又上開施用第一級毒品得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年5月7日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官許錦印法官蔡新毅法官莊松泉法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年5月13日