裁判字號：臺灣桃園地方法院93年重訴字第224號民事判決
裁判日期：民國97年04月10日
裁判案由：返還不當得利
臺灣桃園地方法院民事判決93年度重訴字第224號原告丙○○訴訟代理人 葉智幄 律師複代理人 謝淑芬 律師
孔令則 律師 鄭仁壽 律師 王怡今 律師 袁曉君 律師被告戊○○○訴訟代理人 蔡榮德 律師複代理人甲○○上列當事人間請求返還不當得利事件，於中華民國97年3月27日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣玖仟壹佰零壹元，即自民國九十三年十一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣玖仟壹佰零壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘之假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255條第1項第3款規定甚明。本件原告原係請求被告戊○○○應與其餘被告乙○○、丁○○、辛○○、壬○○、庚○○、己○○、寅○○、子○○、癸○○、丑○○連帶給付原告892萬9,108元及其法定遲延利息（嗣原告於本院97年
3月27日言詞辯論時，當庭撤回對除戊○○○外之其餘被告之訴訟）。嗣於94年10月26日原告變更其聲明為：被告戊○○○、乙○○、丁○○、辛○○、壬○○、庚○○、己○○應將共有土地桃園市○○段第106地號出租之租金85萬2,86
7元給付予原告；被告乙○○、丁○○、辛○○、壬○○、寅○○應將共有土地桃園市○○段第97號出租之租金21萬405元給付予原告；被告戊○○○應將共有土地桃園市○○段第849地號出租之租金14萬410元給付予原告；被告乙○○、辛○○、壬○○應將共有土地桃園市○○段第686之13地號出租之租金33萬7,065元給付予原告；被告戊○○○、乙○○、丁○○、辛○○、壬○○、庚○○、己○○、寅○○、子○○、癸○○、丑○○應將共有土地桃園市○○段第10
8、117、297地號出賣之價金518萬6,568元給付予原告。惟於95年8月7日復變更其聲明為：被告庚○○應給付原告23萬2,600元及自起訴狀繕本送達之翌日起清償日止按年息5%計算之利息；被告己○○應給付原告23萬2,600元及自起訴狀繕本送達之翌日起清償日止按年息5%計算之利息；被告戊○○○應給付原告37萬2,379元及自起訴狀繕本送達之翌日起清償日止按年息5%計算之利息；被告辛○○應給付原告23萬1,969元及自起訴狀繕本送達之翌日起清償日止按年息5%計算之利息；被告丁○○應給付原告11萬9,614元及自起訴狀繕本送達之翌日起清償日止按年息5%計算之利息；被告乙○○應給付原告11萬9,614元及自起訴狀繕本送達之翌日起清償日止按年息5%計算之利息；被告壬○○應給付原告23萬1,969元及自起訴狀繕本送達之翌日起清償日止按年息5%計算之利息；被告庚○○、己○○、戊○○○、辛○○、丁○○、乙○○、壬○○應連帶給付原告518萬6,568元及自起訴狀繕本送達之翌日起清償日止按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。末原告撤回對除被告戊○○○外之其餘被告之訴訟，並將其對被告戊○○○之聲明減縮為：被告戊○○○英應給付原告新台幣140,410元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。核原告上開所為，係減縮其應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠緣原告之祖父即訴外人 簡嬰 於民國61年間死亡，訴外人簡光
輝、 簡坤 均為其繼承人。訴外人 簡坤嗣 將其繼承自簡嬰之系爭土地於90年12月30日移轉予被告庚○○、己○○。另訴外人 簡光輝 於70年10月22日死亡，其繼承人有原告、訴外人辛○○、丁○○、乙○○、 簡連財 、 簡連水 、原告之母 簡江秋桂 、原告之妹 簡來 。惟原告之母簡江秋桂、原告之妹簡來有於70年12月1日拋棄繼承。
㈡依民法第820條第1項之規定，共有土地之出租應經全體共
有人同意始得為之。坐落桃園縣桃園市○○○段第849地號土地（下簡稱系爭土地）為原告與其餘土地共有人所共有，原告之應有部分為7/108，惟被告未經原告及全體共有人之同意，私自將系爭土地出租予他人經營摸油湯小館，該租約對原告不生效力。被告就上開土地為出租之使用收益行為，其所受利益，難謂非不當得利，並侵害原告之所有權，應負侵權行為責任。又上開租約既對原告不生效力，則原告所得請求之損害賠償，自不應仍以租約所訂租金為準，爰依民法第179條、第184條第1項前段之規定，請求自起訴前五年內，按系爭土地申報地價8%計算之損害賠償金額140,410元（
283×7/108＜原告持份＞×19,140（每平方公尺申報地價）×8%×5年=140,410）。
㈢並聲明：
⒈被告應給付原告140,410元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠系爭土地原為桃園縣桃園市○○○段第686之13地號土地之
一部分。前開第686之13地號土地於兩造繼承訴外人簡光輝前，共有人簡光輝、簡坤兄弟生前已與共有人楊姓人家協議，將應有部分提供予訴外人 楊阿彬 、 楊連樹 設定地上權，故系爭第849地號土地分割出後其上仍存有地上權。縱系爭土地被告無權使用，惟得以請求不當得利之人，亦限於地上權人即訴外人楊阿彬及楊連樹之繼承人，原告無權主張權利受損。
㈡被告係根據上一代「簡坤」、「簡光輝」二兄弟之分管協議
而居住在第686之13地號土地上，被告使用之位置，乃前一代先人簡光輝「原有舊建物之基地」（門牌中央路172號房屋，嗣門牌變更為三民路2段37號），被告自上一代就開始就跟隨簡光輝在此居住，被告僅係繼續前人之占有使用一直居住在此房屋內，已歷時五十年之久，原告小時候亦居住於此，對使用狀況一直無意見。故被告既是根據上一代簡坤與簡光輝二兄弟之分管協議而居住使用，非無法律上之原因而占用。之後該土地一部分被闢為三民路，被告居住之房屋因此被拆除一部分，後再開闢中央街，再拆除一部分房屋，即因連續闢路之故，第686之13地號才分割出系爭第849地號。
原第686之13地號土地分割出第849地號後之其餘土地，嗣於90年12月5日因徵收開闢為青溪公園。
㈢兩造之上一代即簡光輝、簡坤兄弟同意被告配偶簡連財建屋
使用系爭第686-13地號土地，此有簡光輝、簡坤之同意書可憑，依該同意書載明：將其共有之第686-13地號中（包含後來分割出之系爭849地號土地）之128平方公尺借與簡連財（即被告之配偶）。第686-13地號土地闢路分割出系爭第
849地號土地之後，被告乃於系爭第849地號土地經營摸油湯小館。兩造嗣後雖因繼承而取得基地持份，但被告經共有人數十年前早已同意使用，非無法律上之原因而占用。
㈣被告自營之摸油湯小館面積約10幾坪，原告卻以283平方公
尺計算，顯有未合。又原告主張以申報地價年息百分之8計算租金，亦嫌過高。
㈤並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭第849地號土地原為桃園縣桃園市○○○段第686之13
地號土地之一部分，原為兩造之父親簡光輝、訴外人簡坤、及其餘楊阿彬等楊姓共有人所共有（見本院卷二第6-14頁）。且第686之13地號土地其上有簡家祖宅，嗣因上開第686之13地號土地一部分被闢為三民路，上開祖宅因此被拆除一部分，後再開闢中央街，再拆除一部分房屋。因連續闢路之故，第686之13地號於67年2月1日分割出系爭第849地號。原第686之13地號土地分割出第849地號後之其餘土地，於90年12月5日因徵收開闢為青溪公園。
㈡前開第686之13地號土地於兩造繼承訴外人簡光輝前，已於
民國38年間設定地上權予訴外人楊阿彬、楊連樹（見本院卷二第14-15頁），系爭第849地號土地自第686之13地號土地分割出後亦仍有該地上權之登記。
㈢第686之13地號土地上之簡家祖宅原為三合院，係簡家人（
簡坤和簡光輝暨渠家人）居住，其後簡坤與簡光輝兄弟分家（僅第686-13地號土地因地上權關係仍未分家），簡坤家人搬到其他土地，部分簡家人即簡光輝和其家人子女簡連財（戊○○○配偶）、壬○○、辛○○繼續使用上開祖宅未被拆除部分。迨簡光輝於70年間過世，簡連財（戊○○○配偶）、壬○○、辛○○三家仍繼續使用上開第686-13地號土地，壬○○和辛○○目前仍繼續住在該處，戊○○○於70幾年間雖搬出，惟其原使用處變成摸油湯小館經營至今（上開壬○○、辛○○、戊○○○繼續使用之686-13地號所在位置嗣劃為第849地號）。（見本院卷㈣第164-165頁、第182-184頁）。
㈣簡光輝之遺產（包括系爭第849地號土地）已全部分割遺產
完畢並辦理成分別共有（見本院卷㈡第100頁遺產分割契約書、卷㈣第183頁）。
㈤被告戊○○○占有系爭第849地號土地迄今是作為摸油湯小
館（見本院卷㈣第185頁）使用，使用面積約18.34平方公尺（見本院卷㈣第167頁）。
四、本院判斷：本件原告主張其為系爭第849地號土地之共有人，被告未經原告及全體共有人之同意，私自將系爭土地出租予他人經營摸油湯小館，其就系爭土地為出租之使用收益行為，所受利益，難謂非不當得利應負損害賠償責任，被告則以前揭情詞置辯，經查：
㈠被告雖辯稱系爭土地其上已有地上權之設定，故得以請求不
當得利之人，限於地上權人，原告無權主張權利受損云云。惟按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。查依土地登記謄本之記載，上開地上權設立於38年間，惟系爭土地上原告所使用部分，原既存有兩造祖先簡家祖宅，顯見上開地上權並非存在於全部第686之13地號土地上，被告所使用之摸油湯小館所坐落土地，既向為簡家人使用，則該土地顯無地上權之存在，土地所有權人自可本於所有權而為使用收益，故被告主張原告無權主張權利受損云云，顯不足採。
㈡被告雖辯稱兩造之上一代即簡光輝、簡坤兄弟同意被告配偶
簡連財建屋使用系爭第686-13地號土地，並提出簡光輝、簡坤之同意書影本（附於卷㈢第164頁後一頁）為證。經查，上開同意書內容雖為：「我兄弟（簡光輝、簡坤）所持分為九分之七，面積肆公畝陸肆平方公尺，於民國六十二年間政府為開拓三民路而將我等祖居屋拆除，因祖居屋位於三民路中央，故我兄弟共有地劃出約一百二十八平方公尺借與簡連財修建磚造平方乙棟居住，其房屋一切由簡連財自負建造屬實無訛」，惟原告否認該同意書之真正。依民事訴訟法第35
2條第2項之規定：「私文書應提出其原本；但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本」。故本件被告依上開規定即應提出上開同意書之原本以證明其抗辯之事實，惟查，迄至本件言詞辯論終結前，被告均無法提出該同意書之原本以實其說，則上開同意書即無從認定為真。況依上開同意書之內容，斯時簡光輝、簡坤係因祖屋遭拆除而劃出12
8平方公尺之土地借予簡連財「修建磚造平房居住」，惟原使用借貸之借用人（即被告戊○○○之配偶）簡連財既已過世，且被告戊○○○亦於70幾年間搬出系爭土地之房屋，其原使用處變成摸油湯小館，足認被告戊○○○已無居住事實，亦應認原使用借貸目的已畢，依民法第470條第1項之規定，被告亦應返還借用物，故被告上開所辯，亦無足採。
㈢被告雖辯稱其係根據上一代「簡坤」、「簡光輝」二兄弟之
分管協議而居住在第686之13地號土地上，被告使用之位置，乃前一代先人簡光輝「原有舊建物之基地」，被告自上一代就開始就跟隨簡光輝在此居住，嗣僅係繼續前人之占有使用云云。惟查，被告雖主張簡坤、簡光輝訂有分管協議云云，並無法舉證以實其說；且查，系爭土地之共有人除簡坤、簡光輝二兄弟外，尚有其餘楊阿彬等楊姓共有人（見本院卷㈡第6-14頁），則被告主張之「簡坤」、「簡光輝」之分管協議，既無其他共有人之參與合意，顯難遽認系爭土地之共有人間有被告所稱之分管協議存在。況查兩造既不爭執第686之13地號上之簡家祖宅，原係簡家人（簡坤和簡光輝暨渠家人）居住，其後簡坤與簡光輝兄弟分家（僅第686-13地號土地因地上權關係仍未分家），簡坤家人搬到其他土地，簡光輝和其家人子女簡連財、壬○○、辛○○繼續使用上開祖宅未被拆除部分之事實，則被告於數十年前跟隨簡光輝居住在簡家祖宅，僅係基於簡光輝之「家屬」關係而共同居住，簡坤家人和簡光輝其餘子女之先後搬出，僅係居住事實之自然變遷，非可遽認渠等於搬出時，即與未搬出之居住者成立分管協議。
㈣按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益
之權，然共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，最高法院62年台上字第1803號著有判例可資參照。
本件於簡光輝過世後，兩造既不爭執簡光輝之遺產（包括系爭第849地號土地）已全部分割遺產完畢並就系爭土地辦理成分別共有之事實，被告之配偶雖為簡光輝之繼承人，惟若未徵得其他共有人全體之同意，自不得對共有物之任一「特定部分」任意為使用收益。否則若認其僅基於「最後搬離祖宅」之事實，即可不經他共有人全體之同意，排除其他共有人之使用收益權，永久繼續對該共有物之特定部分為使用收益，對其他共有人自屬不公。
㈤按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第184條第一項前段、第179條分別定有明文。又依社會通常觀念，無權占有使用他人所有之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例意旨參照），被告未徵得全體共有人之同意，排除其他共有人之使用收益，而占用共有物之特定部分，即屬無權占有而侵害原告之權利，其所受利益，即為不當得利。原告自得依不當得利、侵權行為之規定，請求被告返還相當於租金之不當利益。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，使用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。查本件被告占有使用系爭土地作為摸油湯小館之面積為
18.34平方公尺之事實，為兩造所不爭執；而原告主張系爭土地屬文教區，且位處桃園縣議會旁之交通要道上，交通便利、商業發達乙節，有照片多幀附卷可憑（見本院卷㈡第95-98頁），亦為被告所不爭執，本院審酌系爭土地坐落位置為桃園市○○○○段、及其繁榮程度、利用情形，認以申報地價年息8%為適當。查系爭土地之申報地價為每平方公尺19,140元之事實，有系爭土地登記謄本附卷可佐；又按民法第126條規定：利息之各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。則自本件原告起訴日（93年8月27日）起回溯5年時間(自88年8月28日起至93年8月27日）相當於租金之不當得利，並未罹於時效，原告自得請求。故本件原告請求相當於租金之不當得利及損害賠償金額應為9,101元（18.34×7/108×19,140×8%×5=9,101，小數點以下四捨五入，原告以全部系爭土地之總面積計算本件不當得利數額，尚有誤會，附此敘明）。其逾此部分之請求，則屬無理由。本件不當得利金額以申報地價年息8%計算5年原告僅得請求9,101元，被告抗辯租金過高云云，尚不足採，附此敘明。
五、從而，原告本於侵權行為及不當得利之法律係關係，請求被告給付9,101元，及自起訴狀繕本送達被告（被告自認於93年10月31日收受送達）翌日即自93年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾上開範圍之請求，即屬無據，不應准許。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核有關原告勝訴部分本判決所命給付之金額未逾50萬元，本院自應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，故原告雖陳明願供擔保聲請假執行，即核無必要再命原告供擔保始得假執行。而被告請准宣告免為假執行之部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額予以准許。至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回，附此敘明。
八、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本件原告已撤回原起訴之大部分請求以利訴訟經濟，被告未徵得全體共有人之同意，無權占用共有物之特定部分，應受敗訴之認定（理由已如前述），故本院斟酌上開情形，認訴訟費用應由被告負擔，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第第79條。中華民國97年4月10日
民事第三庭法官林曉芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年4月10日
書記官邱飛鳴