裁判字號：臺灣桃園地方法院96年簡上字第73號民事判決
裁判日期：民國97年04月10日
裁判案由：確認本票債權不存在等
臺灣桃園地方法院民事判決96年度簡上字第73號上訴人甲○○訴訟代理人 許啟龍 律師
李永然 律師 林雯澤 律師被上訴人 豐鵬 欣業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林凱 律師複代理人 蔡文燦 律師上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國96年1月30日本院桃園簡易庭95年度桃簡字第1139號第一審判決提起上訴，經本院於97年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：㈠上訴人持有被上訴人所簽發如附表所示之本票7紙（下稱系
爭本票①、②、③、④、⑤、⑥、⑦，合稱為系爭7紙本票），並向本院聲請本票裁定准予強制執行，經本院以90年度票字第1243號裁定（下稱系爭本票裁定）准許且確定在案。
嗣上訴人持系爭本票裁定向本院聲請強制執行，經本院以91年度執字第10188號給付票款強制執行事件受理，然因被上訴人於民國91年2月22日與上訴人簽訂協議書（下稱系爭91年協議書），就系爭本票之法律關係為和解，上訴人因此撤回本院91年度執字第10188號給付票款強制執行事件，則上訴人執有系爭本票之票據權利因和解原有之法律關係而消滅，即不得對被上訴人主張權利。
㈡系爭7紙本票係於89年10月24日簽訂協議書（下稱系爭89年
協議書）後而予簽發，依約履行期為90年8月7日，而上訴人於89年11月27日期前提示，未生合法提示效力，被上訴人自無給付票款義務。再者，上開本票裁定雖有執行名義，然無實質確定力，自非屬與確定判決有同一效力之執行名義，則該請求權之消滅時效期間並不會因系爭本票裁定而延長為
5年，上訴人於90年2月20日聲請本票裁定（即鈞院90年票字第1243號）後6個月內並未起訴，依民法第130條之規定，視為時效不中斷。另上訴人於91年10月21日僅就系爭本票裁定中新台幣（下同）90,000,000元之本票債權部分聲明參與分配，故僅此部分未逾3年消滅時效期間。至於上訴人於
94年9月7日追加聲請上開本票裁定中100,000,000元之強制執行部分，距本票發票日89年11月27日已逾3年，而民事訴訟法第244條第4項係規範損害賠償之訴，與強制執行程序無涉，且強制執行法並無準用該條之規定，被上訴人自得以罹於時效為由拒絕給付。又系爭91年協議書係針對借款債務作成協議，其上內容並未提及上開本票債權，被上訴人並無承認上開本票債權之意思表示。此外，上開本票均未記載到期日，應屬見票付款，上訴人主張之利息起算日皆為89年
11月27日，然上訴人在鈞院95年度訴字第2470號誣告案刑事訴訟程序中已自陳其未依法持上開本票向被上訴人為付款之提示，則其聲請本票准許強制執行之程序與法不合，系爭本票裁定即屬有誤，鈞院95年度執字第27575號給付票款強制執行事件之強制執行程序自應予撤銷。再者，因上訴人未將上開本票為付款提示，遲延利息即無從計算。故上訴人持有被上訴人所簽發之系爭本票②、③、④、⑥，對被上訴人之票據利息債權不存在。此外，依兩造於89年10月24日簽訂之協議書第1項約定，上訴人取得系爭7紙本票後，即應將利息支票返還被上訴人，上訴人迄今仍未依約履行，故上訴人於交還上述支票前不得向被上訴人請求給付系爭7紙本票款項。復依系爭89年協議書第2項及第3項所示，雙方約定系爭本票②、③、④、⑥之清償期為90年8月7日，而上訴人違約於期前即90年2月間向法院聲請本票裁定，被上訴人自得依票據法第13條規定，以自己與上訴人間所存抗辯之事由對抗上訴人而拒絕給付。
㈢依系爭91年協議書約定，兩造均負變更坐落桃園縣○○鎮○
○段坑底小段之桃園縣政府工務局84桃園工建照字第201號納骨塔建物（下稱系爭納骨塔）各樓層起造人名義為訴外人 楊慶郁 之義務，並以楊慶郁名義辦理保存及預告登記，則兩造互負債務且立於同時履行關係，然上訴人迄未履行其義務，被上訴人自得拒絕履行，上訴人以被上訴人未履行變更起造人名義之義務為由，催告解除系爭91年協議書與法不合。
再者，系爭納骨塔1、2、3、5、6、10樓層之起造人為被上訴人，另4、7、8、9樓層之起造人為上訴人，兩造間未約定分配協議，依土地登記規則第79條第1項規定，辦理建物所有權第1次登記（即保存登記）應檢具全體起造人分配協議書，惟兩造迄未簽立分配協議書，且公共設施部分亦均未協議，自應由兩造協同辦理，尚非被上訴人1人即得辦理。又系爭納骨塔所使用之基地登記於上訴人名下，依土地登記規則第79條第3項之規定，辦理保存登記時亦應提出使用基地之證明文件，此部分須上訴人配合辦理，惟上訴人並未協同辦理上述全體起造人分配協議書，且未交付使用基地之證明文件，則被上訴人根本無從以楊慶郁之名義辦理系爭納骨塔保存登記及所有權之移轉，故上述未辦理保存登記非可歸責於被上訴人。此外，系爭納骨塔早於90年5月24日已領得使用執照，依法不得變更起造人名義，楊慶郁復未配合辦理，則系爭納骨塔之起造人名義未變更亦不可歸責於被上訴人。又上訴人於91年6月14日、同年7月25日以存證信函催告，限被上訴人於10日內以楊慶郁辦理系爭納骨塔之保存及預告登記，尚與土地登記規則第72條規定之15日公告期間有悖，不生適法催告效力，所為同年8月7日解除系爭91年協議書之意思表示，即屬無效。又被上訴人於91年6月19日、8月5日以存證信函告知上訴人已將過戶文件交與上訴人委任之代理人 石麗卿 律師處理，並無違約情事，且系爭91年協議書使楊慶郁因而獲得系爭納骨塔之利益，為第3人利益契約，上訴人逕予解約，亦有未合。
㈣系爭91年協議書第7款、第8款記載上訴人於借款期間6個
月內，不得執以系爭本票對被上訴人主張權利，觀之前後文義，係指系爭納骨塔以楊慶郁為保存登記名義人，而能開始借貸時起算，則系爭納骨塔迄未辦理登記，上訴人當不得執以系爭本票聲請法院強制執行，不然即有悖於兩造間約定。楊慶郁於簽立系爭91年協議書時，雖以第3人立場簽署，惟其未參與協商該協議書之細節，其所證述6個月借款期間之起算日乙節，乃其個人意見，不符兩造之真意，不足採信。㈤系爭本票③乃被上訴人為擔保前法定代理人 陳樹木 （原名陳
鵬仁）對上訴人所負之債務，為連帶保證性質，並於87年12月5日簽訂切結書可據，觀之切結書文句借款人實為陳樹木，並非被上訴人，自不得僅憑簽名欄記載「切結人兼連帶保證人」文句，遽認被上訴人為共同借款人而予簽發系爭本票③。又被上訴人雖於另案起訴狀中曾謂因資金周轉困難，乃於87年12月5日及88年6月4日，分別向上訴人借款80,000,000元、60,000,000元等語，但此祇為概括陳述，真意係87年12月5日擔任連帶保證人，而於88年6月4日之借款契約書為此記載，尚不得拘泥於被上訴人在另案起訴狀之概括陳述，逕認被上訴人自認為系爭本票③之借款人。又依公司法第16條第1項規定，公司不得為任何保證人，故被上訴人擔任系爭本票③之連帶保證人應屬無效。
㈥系爭本票⑥乃被上訴人之受僱人 賴秀 却、 黃月玲 未經被上訴
人授權，因受上訴人謊稱業與被上訴人談妥而予簽發，並據上開2人出具之證明書可證，雖其後2人否認有此情形，然 賴秀却 為系爭本票⑥之填載人，金額為24,000,000元，如坦承未獲被上訴人授權，將遭負票據債務責任，自難其為真實陳述。再者，兩造於89年11月24日另行簽訂協議書（下稱系爭89年變更協議書），變更原有之系爭89年協議書，然上訴人未依變更後之協議給付系爭納骨塔之買賣價金，經95年1月4日催告於7日內履行，並於同年月16日解除系爭89年變更協議書，則上訴人未依系爭89年協議書貸與被上訴人31,000,000元，嗣被上訴人於同年6月12日催告，並於同年7月14日解除系爭89年協議書，復於同年7月25日以本院民事庭94年度重訴字第248號之民事爭點整理狀送達上訴人為解除之意思表示，則上訴人執有系爭本票⑥之原因關係業已消滅，即不得對被上訴人主張系爭本票⑥之票據權利。
㈦系爭本票①、⑤、⑦係由系爭89年協議書而來，為87年至90
年5月15日間之利息，因該協議書業已合法解除，其原因關係即不存在。況且，此部分為利息債務，不得再生利息，其票據本金及利息債權均因此而消滅。
㈧依系爭91年協議書第2條第2項至第5項所載，可知兩造均
互負債務，自屬雙務契約，且系爭91年協議書上並未載明被上訴人有先給付之義務，兩造應各自同時履行其義務，被上訴人並無先行給付之義務，上訴人迄未履行其義務，依民法第264條之規定，被上訴人得拒絕履行其義務。
㈨系爭91年協議書上所載上訴人之地址為桃園市○○街○○號，
而上訴人於91年4月11日將住址遷至桃園市○○路○○○號7樓，卻未告知被上訴人，且其於91年6月14日、同年7月25日及同年8月7日寄予被上訴人之存證信函皆以桃園市○○街○○號為發函地址，被上訴人因之信賴桃園市○○街○○號為其住址，以該址向上訴人寄發同時履行抗辯之存證信函，而上訴人於91年8月7日對被上訴人發函解約後，於同年10月16日復將住所遷回桃園市○○街○○號，顯然其惡意變更住址，且在發函時故不記載變更後之新址，致被上訴人無法與之聯繫回覆及主張權利，藉以遂其不法解約之目的，其行為有違誠信原則，故被上訴人同時履行抗辯之函件如未能合法送達上訴人，亦應歸責於上訴人。
㈩依強制執行法第91條第1項規定，須核發權利移轉證明書後
，該強制執行程序方屬終結。本件拍賣不動產之執行程序雖於94年12月7日由債權人即上訴人聲明承受，但於發給權利移轉證書前，執行程序尚未終結，被上訴人自得依強制執行法第14條第1項前段規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷該執行程序，縱原審判決引用法條有誤，但於本件判決結果並無影響。
本件兩造分別催告對方履行，嗣因對方未履行而各自主張有
權解約，各自所為之意思表示內容並非一致，無交錯要約之適用。
被上訴人於簽立系爭91年協議書時並不知建築物取得使用執
照後不得變更起造人名義一事，且系爭91年協議書係由上訴人委任之石麗卿律師擬稿及見證，其並未於協議時質疑使用執照是否取得、能否變更起造人名義，被上訴人並非法律專業人士，不知建築法令有上述規定，自無違背誠信原則之惡意。又系爭91年協議書之目的係將全部不動產向第3人抵押借貸以償還上訴人與 廖文彭 ，縱使無變更起造人名義之可能，仍無礙進行辦理保存登記及抵押權登記程序，依該協議書第2條第5項，上訴人應將桃園縣○○鎮○○段坑底小段第
406建號第1、2樓建物及其基地移轉為楊慶郁所有，然上訴人不僅未依約履行，反而於系爭91年協議書所約定借款期間起算前，即違約執系爭本票裁定聲請強制執行，使系爭91年協議書無法履行，足見本件係上訴人違背誠信原則。
否認上訴人係遭他人脅迫至石麗卿律師事務所製作系爭91年協議書，故系爭91年協議書仍為有效。
綜上，上訴人執有被上訴人簽發系爭本票之原因關係業已消
滅，且罹於時效，被上訴人得拒絕給付，為此，依票據之法律關係及強制執行法第14條第1項、第2項規定，訴請確認上訴人對被上訴人之票據債權於190,000,000元之範圍內不存在，及撤銷本院95年度執字第27575號給付票款強制執行事件之強制執行程序。原審判決⒈確認上訴人執有被上訴人簽發如附表所示編號1、5、7本票3紙，對被上訴人之票據利息債權不存在。⒉本院95年度執字第27575號給付票款強制執行事件，對被上訴人所為之強制執行程序，應予撤銷。⒊被上訴人其餘之訴駁回。上訴人就原審判決第2項不服提起上訴，被上訴人則於本院為答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則抗辯：㈠系爭91年協議書沒有消滅原來債權債務關係之意思，若被上
訴人未依系爭91年協議書履行，上訴人仍可執系爭本票裁定對被上訴人為強制執行。又依系爭91年協議書第2條第2項、第3項約定，兩造應將系爭納骨塔之起造人名義變更為楊慶郁名義，雖系爭納骨塔早於90年5月24日取得使用執照，致上開約定已屬不能履行，惟被上訴人仍得依系爭91年協議書第2條第4項約定，以楊慶郁之名義辦理保存登記而為所有權之移轉。又上訴人於91年6月14日、同年7月25日、同年8月7日寄與上訴人之存證信函，均係要求被上訴人辦理變更起造人名義為楊慶郁及以楊慶郁之名義辦理保存登記並移轉所有權與楊慶郁，被上訴人既均未履行，則上訴人解除系爭91年協議書自屬有據。此外，被上訴人交付與第3人辦理過戶之相關文件，均係影本，依法無從辦理過戶，故被上訴人仍未履行給付義務，則被上訴人向上訴人所為之催告及解約自不合法。又因兩造間互發信函催告對方履行給付義務，甚至要求解約，足證明雙方已無繼續履行系爭91年協議書之意，已有交錯要約。
㈡上訴人於90年2月20日執被上訴人簽發之7紙本票，聲請鈞
院以系爭本票裁定准予強制執行，此乃請求之意思表示，且該本票裁定於90年3月16日已合法送達被上訴人。又系爭91年協議書之簽訂時，被上訴人已承認上述本票債權，且上訴人於91年10月21日以上開本票裁定於鈞院91年度執字第1874
5號對被上訴人給付票款強制執行事件，聲明參與分配，依法均生中斷時效之效果，並應將時效期間延長為5年。嗣上訴人於94年9月7日補充執行金額，依民事訴訟法第244條第4項之規定，為法之所許，並無時效完成之問題。
㈢系爭91年協議書係約定被上訴人無法於借款期間6個月內清
償款項時，上訴人仍得執以系爭本票裁定聲請強制執行，並無拋棄該項權利，亦無創設新的法律關係取代舊有法律關係，故系爭91年協議書非和解契約性質。又上訴人係為確保債權而簽訂依系爭91年協議書，則被上訴人應以債務人身分負有先行給付或履行之義務，被上訴人未依約變更系爭納骨塔起造人為楊慶郁，已屬違約，又系爭納骨塔各樓層歸屬明確，復此祇需提出申請書及變更起造人名冊即可，無待上訴人協同辦理。況系爭91年協議書已足表示楊慶郁之同意，無楊慶郁配合亦得辦理變更，且楊慶郁於系爭91年協議書為登記名義人性質，並未因此獲得利益，自非第3人利益契約，被上訴人既未於締約後6個月之清償期限履行，上訴人自得以行使系爭本票之票據權利。又系爭91年協議書第2條第8項約定，僅限制上訴人不得於借款期間（6個月）內主張上開本票債權，而依楊慶郁於鈞院94年度重訴字第248號民事事件之證詞，可知「6個月」係自簽約時即91年2月22日起算，基此，兩造於簽訂系爭91年協議書後，上訴人於91年10月21日始將上開本票債權聲明參與分配，應早已逾上述「6個月」之限制期間，自無原審判決所謂妨礙事由。況且，原審既認定系爭91年協議書並無消滅系爭本票債權之意，則上訴人自得將系爭本票債權聲明參與分配，行使應有權利。
㈣被上訴人已於另案（本院民事庭94年度重訴字第248號塗銷
所有權移轉登記等事件）自認為系爭本票③之借款人，且由系爭89年協議書觀之，被上訴人為立切結人之一，復經核對87年起之借款本金為175,000,000元及利息為27,200,000元無誤，與被上訴人簽發之系爭本票②、③、④總額175,000,
000元相符，可認被上訴人確為借款人，要非僅為保證人。又系爭本票⑥經賴秀却、黃月玲否認有偽造之情事，復據臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第16650號對被上訴人告訴上訴人行使偽造有價證券案件為不起訴處分，並起訴被上訴人誣告在案，堪信系爭本票⑥係被上訴人為履行系爭89年協議書之財務顧問報酬而予簽發無誤。
㈤上訴人對被上訴人與陳樹木有借款債權，被上訴人與陳樹木
為清償該借款，始與上訴人簽訂系爭91年協議書，約定被上訴人如何清償積欠上訴人之債務，及確保上訴人原先之債權，系爭91年協議書自非具有對價關係之雙務契約，被上訴人有先行給付之義務。縱令雙方在履行系爭91年協議書時，有事實上之密切關係，然因被上訴人與陳樹木依系爭91年協議書之給付，與上訴人依該協議書之給付，並非立於對待給付之關係，故本件無同時履行抗辯權之適用。況且被上訴人於91年6月19日寄與上訴人主張同時履行抗辯之存證信函，上訴人並未收到，依民法第95條規定，該通知尚未對上訴人發生效力。又被上訴人於91年8月5日對上訴人所寄發之存證信函，其上地址即為桃園市○○路○○○號7樓，足認被上訴人主張上訴人惡意變更地址，洵屬無據。
㈥鈞院95年度執字第27575號給付票款強制執行事件，業已進
行至「承受」程序，被上訴人所提異議之訴縱有理由，原審亦僅能就未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分，亦即僅能就「承受」之後之程序予排除，而不能將「承受」之前業已終結之程序予以撤銷，故原審將鈞院95年度執字第27575號給付票款強制執行事件，對被上訴人所為之一切強制執行程序撤銷，即有違誤。又鈞院95年度執字第27575號給付票款強制執行事件之執行名義為系爭本票裁定，原審復認為上訴人違反系爭91年協議書約定而聲請鈞院為強制執行，然系爭91年協議書之簽訂日期為91年2月22日，系爭本票裁定則成立於系爭91年協議書之前。易言之，執行名義成立在前，而所謂債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由即系爭協議書之簽立係發生在後，顯然不符合強制執行法第14條第2項之規定，故原審以強制執行法第14條第2項為其判決依據，有判決不適用法規或適用不當之違背法令。
㈦系爭納骨塔為被上訴人所興建，則建築過程、是否已取得使
用執照等節，被上訴人應無從諉為不知，然被上訴人竟於系爭納骨塔於90年5月24日取得使用執照後，猶於91年2月22日與上訴人簽立系爭91年協議書，並將系爭納骨塔變更起造人名義等事項當作協議內容，可證被上訴人在簽立系爭91年協議書時，有違誠實及信賴原則。
㈧上訴人於90年間取得系爭本票裁定後，即對被上訴人聲請強
制執行，然於91年2月22日早上6時許，上訴人即遭一群不明人士脅迫至楊慶郁處所談判，該等不明人士即要求上訴人撤回上述強制執行，上訴人在遭人脅迫情形下始同意此要求，並向該等不明人士表示其要與委任之石麗卿律師聯絡，之後，上訴人至石麗卿律師事務所時，即見陳樹木及伊委任之律師到場，可見陳樹木與該不明人士係預謀行事。而上訴人雖與被上訴人簽立系爭91年協議書，然該協議書內容係由陳樹木等人單方所擬定，致上訴人權益無法獲得確保，且該協議書充滿矛盾草率，至今爭議不斷。
㈨上訴聲明：
⒈原判決除第一項部分外，不利於上訴人之部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人持有以被上訴人名義所簽發之系爭7紙本票，且上訴人已持之向本院聲請系爭本票裁定。
㈡兩造前於89年10月24日、89年11月24日、91年2月22日分別簽訂協議書，以處理兩造間債權債務及系爭納骨塔之紛爭。
㈢兩造均未將系爭納骨塔之起造人名義變更為楊慶郁。
㈣上訴人執系爭本票裁定，於91年10月24日具狀就本院91年度
執字第18745號執行事件聲明參與分配，嗣聲請變更為強制執行改以94年度執字第16896號執行事件受理，其後併案債權人撤回強制執行聲請，而改以95年度執字第27575號執行事件續行。
四、本院判斷：㈠被上訴人主張上訴人雖持有被上訴人所簽發如附表所示之本
票7紙，然因兩造於91年2月22日簽訂系爭91年協議書，就系爭7紙本票之法律關係為和解，則上訴人執有系爭7紙本票之票據權利因和解原有之法律關係而消滅云云，上訴人則抗辯系爭91年協議書係遭他人與被上訴人共謀脅迫所簽立，且該協議書並沒有要消滅原來債權債務關係之意思，若被上訴人未依系爭91年協議書履行，上訴人仍可執系爭本票裁定對被上訴人為強制執行等語。
⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示。但詐欺係由第3人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之；被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人；前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，1年內為之，民法第92條、第93條前段分別定有明文。次按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例意旨可參）。經查，上訴人抗辯系爭91年協議書係遭他人與被上訴人共謀脅迫而簽立一事，為被上訴人所否認，則上訴人對此即應負舉證之責。然上訴人迄今均未能提出相關證據以供本院參酌，是上訴人此部分抗辯自難採信。況系爭91年協議書係於91年2月22日簽立，倘如上訴人所述，其曾於當日遭他人脅迫始簽立系爭91年協議書，則上訴人至遲應於92年2月22日前向被上訴人為撤銷該協議書之意思表示，然上訴人捨此不為，且已逾1年之除斥期間，是上訴人再以上述事由否認系爭91年協議書之效力即非可採⒉按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第73
7條定有明文。準此，當事人間所訂立之協議書，如係就爭執事項幾經折衝而成立，名為協議，其實質應為和解，最高法院71年臺上字第1973號判例意旨可參。經查，兩造因87年至90年2月間之借貸關係、系爭納骨塔之地上權、抵押權、建物所有權移轉等爭執，於91年2月22日簽訂協議書，約定借款本息以220,000,000元計算，上訴人並應撤回本院90年度執字第10188號清償票款強制執行事件，且兩造均須變更系爭納骨塔起造名義人為楊慶郁，上訴人另須移轉該基地及建物所有權與楊慶郁，並由兩造各於一定期間負責尋找資金義務，上訴人則遭限制於6個月內不得執以系爭本票裁定主張權利等情，為兩造所不爭執，並有系爭91年協議書在卷可稽（參見原審卷第15至17頁），則兩造就其借貸金額、利息、系爭納骨塔之權利歸屬及處分、系爭本票裁定所憑系爭本票等事項俱有爭執，堪信兩造係經此折衝而成立協議，依上揭說明，其實質內容即為和解契約無誤。是以，系爭91年協議書法律性質為和解契約，除確認兩造間既有之法律關係外，並拋棄原有權利及取得和解契約所訂明權利之效力。
⒊至於上訴人抗辯系爭91年協議書並沒有要消滅原來債權債務
關係之意思，若被上訴人未依系爭91年協議書履行，上訴人仍可執系爭7紙本票對被上訴人為強制執行等語。惟系爭91年協議書第2條記載略以：雙方同意上開借款本息以220,000,000元計算，逾此部分甲方（即上訴人）拋棄請求權，且不再計算利息等語。依該條文義觀之，可知兩造已合意在雙方履行該協議書內容完畢後，上訴人即不得再持系爭本票裁定向被上訴人行使票據權利。而系爭協議書第2條第8項後段雖載明：甲方不得於借款期間（6個月）將其持有系爭本票裁定所示之本票主張權利。乙方（即被上訴人）清償甲方之債權額，甲方應歸還乙方之本票，全部清償時，即全部歸還等語，然此部分僅屬雙方履行系爭91年協議書之方式，與兩造間權利義務之變動無關，且不足以影響系爭91年協議書第2條本文之認定，是上訴人此部分抗辯與事實不符，自不足採。
㈡上訴人另抗辯依系爭91年協議書第2條第4項約定，被上訴
人應以楊慶郁之名義辦理保存登記而為所有權之移轉，而上訴人於91年6月14日、同年7月25日、同年8月7日寄與被上訴人之存證信函，均要求被上訴人以楊慶郁之名義辦理保存登記並移轉所有權與楊慶郁，被上訴人既未履行，則上訴人依法向被上訴人解除系爭91年協議書等語。被上訴人則主張依系爭91年協議書約定，兩造均負變更系爭納骨塔各樓層起造人名義為楊慶郁之義務，並以楊慶郁名義辦理保存及預告登記，則兩造互負債務且立於同時履行關係，然上訴人迄未履行其義務，被上訴人自得拒絕履行。再者，系爭納骨塔
1、2、3、5、6、10樓層之起造人為被上訴人，另4、
7、8、9樓層之起造人為上訴人，兩造間未約定分配協議，依土地登記規則第79條第1項規定，辦理建物所有權第一次登記（即保存登記）應檢具全體起造人分配協議書，惟兩造迄未簽立分配協議書，且公共設施部分亦均未協議，自應由兩造協同辦理，尚非被上訴人1人即得辦理。又系爭納骨塔所使用之基地登記於上訴人名下，依土地登記規則第79條第3項之規定，辦理保存登記時亦應提出使用基地之證明文件，此部分須上訴人配合辦理，上訴人應有協同辦理之義務，惟上訴人未協同辦理上述全體起造人分配協議書，且未交付使用基地之證明文件，則被上訴人根本無從以楊慶郁之名義辦理系爭納骨塔保存登記及所有權之移轉，故上揭未辦理保存登記非可歸責於被上訴人。此外，上訴人於91年6月14日、同年7月25日以存證信函催告，限被上訴人於10日內以楊慶郁辦理系爭納骨塔之保存及預告登記，尚與土地登記規則第72條規定之15日公告期間有悖，不生適法催告效力，所為同年8月7日解除系爭91年協議書之意思表示，即屬無效。況且，被上訴人於91年6月19日、8月5日以存證信函告知上訴人已將過戶文件交與上訴人委任之代理人石麗卿律師處理，並無違約情事。又系爭91年協議書使楊慶郁因而獲得系爭納骨塔之利益，為第3人利益契約，上訴人逕予解約，亦有未合云云。
⒈按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方
之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（此有最高法院59年台上字第850號判例可參）。經查，系爭91年協議書第2條第2項至第6項分別記載：乙方同意將上開執行案件（即本院90年度執字第10188號給付票款強制執行事件）查封之系爭納骨塔第1、2、3、5、6、10層之起造人名義變更為楊慶郁之名義，並同意立即辦理預告登記予乙方；甲方同意將系爭納骨塔第4、7、8、9層之起造人名義變更為楊慶郁之名義；雙方同意上開納骨塔全部以楊慶郁名義向地政機關辦理保存登記，並同時辦理預告登記予乙方；甲方同意將406建號1、2樓建物及其基地（即723、722之2、72
4之2地號）所有權全部移轉登記為楊慶郁所有，雙方並同意上開不動產之全部權狀及楊慶郁之印鑑均交由甲方保管；雙方同意先由甲方負責自上開不動產登記為楊慶郁名義之日起2個月內，自行覓得同意借貸上開款項之金融機構或其他法人或自然人（以下簡稱金主）後，以上開不動產向該金主借貸同額款項清償予甲方等語，由此可知，將系爭納骨塔之起造人名義變更為楊慶郁及以楊慶郁名義向地政機關為保存登記等事項之用意均係為了便於上訴人能以上開不動產向第
3人借貸，並以該借貸款項作為被上訴人清償上訴人所欠債務之用，故系爭91年協議書與第3人利益契約之要件不合，且兩造間就系爭協議書第2條第2項至第5項各自所負之債務並非立於對待給付之關係，揆諸上開說明，本件即無同時履行抗辯權之適用，是被上訴人主張兩造均負變更系爭納骨塔各樓層起造人名義為楊慶郁之義務，並以楊慶郁名義辦理保存及預告登記，上訴人迄未履行其義務，被上訴人自得拒絕履行云云，於法無據，不足採信。
⒉按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。
但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第235條定有明文。次按所謂已提出之給付，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而言（此有最高法院92年度台上字第1065號判決意旨可參）。經查，上訴人於91年6月14日寄予被上訴人之存證信函記載：台端並未於雙方口頭約定之1個禮拜期間辦理上開不動產撤封及移轉所有權等事宜，顯已遲延，為特函請台端於文到15日內依約辦理上開所有權移轉等事宜，否則將依法解除前揭協議書（即系爭91年協議書）等語（參見原審卷第84、85頁），上訴人復於同年7月25日再次發函予被上訴人，其上記載：
台端迄今仍未辦理上開不動產之保存登記及移轉所有權等事宜，為特再函請台端於文到10日內依約辦理上開所有權移轉等事宜，否則將依法解除前揭協議書（即系爭91年協議書）等語（參見原審卷第86、87頁），被上訴人雖否認兩造有上述1個禮拜期間之口頭約定，然依上開2份存證信函觀之，上訴人並未以被上訴人違反上述口頭約定作為被上訴人已遲延給付及解約之事由，且上訴人既已表明被上訴人仍有15日或10日之履行期間，足見上訴人係以上開2份存證信函催告被上訴人履行系爭協議書第2條第2項及第4項之內容，是被上訴人主張上訴人在上開存證信函所載之內容與系爭91年協議書不同，因而不生催告效力云云，自非可採。又依系爭協議書第2條第2項及第4項所載，被上訴人須負責將系爭納骨塔第1、2、3、5、6、10層之起造人名義變更為楊慶郁之名義，並同意上開納骨塔全部以楊慶郁名義向地政機關辦理保存登記，已如前述，則被上訴人依約即有提供辦理上述登記事項相關文件之義務。參以被上訴人自陳其於91年
6月19日、8月5日分別以存證信函告知上訴人已將過戶文件交與上訴人委任之代理人石麗卿律師處理等語，而證人楊慶郁於本院94年度重訴字第248號塗銷所有權移轉登記等事件中證稱：我與 陳鵬仁 一起去石律師那邊兩三次，他拿的是影本而且不齊全，石律師說要拿齊全，而且不能是影本，他仍舊一直拖等語，有該次審判筆錄在卷可佐。由此可知，被上訴人所交付之文件並無法達到辦理上述登記事項之目的，則被上訴人所為即屬未依債務本旨提出給付，是被上訴人主張其已履約完畢云云，自不足採。至於被上訴人雖主張土地登記規則第79條第3項規定，辦理保存登記時，應提出使用基地之證明文件，此部分須上訴人配合辦理，而上訴人並未協力為之，故上揭未辦理保存登記非可歸責於被上訴人，且依土地登記規則第72條規定，辦理保存登記應有15日公告期間，而上訴人所為之催告僅給予10日期間辦理，故不生合法催告效力云云。然查，被上訴人有先行提出辦理上述登記事項相關文件之義務，且該部分無庸上訴人之協力，被上訴人既未依約履行，而該部分義務復為辦理上述登記事項之首要條件，不會因上述土地登記規則之規定而有不同，故被上訴人自難解免給付遲延之責任，是上訴人寄予被上訴人之存證信函已生合法催告之效力。再者，上訴人於91年8月7日寄予被上訴人之存證信函記載：因台端迄今仍未辦理上開不動產之保存登記及移轉所有權予第3人楊慶郁等事宜，經本人先後於91年6月14日、91年7月25日以桃園府前21支郵局第
1506號、第1897號存證信函催告台端依約履行，均未獲置理，顯已違約，爰依法解除上開協議書（即系爭91年協議書）等語（參見原審卷第89頁），被上訴人既無正當理由未依系爭91年協議書履行，則上訴人向被上訴人解除系爭91年協議書，自屬合法。從而，兩造間之權利義務應回復至系爭91年協議書簽立前之狀態。
㈢被上訴人主張系爭7紙本票均未記載到期日，應屬見票付款
，上訴人主張之利息起算日皆為89年11月27日，然上訴人在本院95年度訴字第2470號誣告案刑事訴訟程序中已自陳其未依法持上開本票向被上訴人為付款之提示，則其聲請本票准許強制執行之程序與法不合等語。上訴人則抗辯系爭7紙本票均已於89年11月27日提示云云。
⒈按票據法第124條準用同法第95條規定，本票雖有免除作成
拒絕證書之記載，執票人仍應於所定期限內為付款之提示。如未踐行付款之提示，依票據法第124條準用第85條第1項規定，其行使追索權之形式要件未備，即不得聲請裁定准就本票票款為強制執行。又所謂付款提示，係票據之執票人向付款人提出票據請求付款之謂，如執票人僅以電話通知付款人請求付款，則與向付款人提出本票請求付款，尚屬有間，不發生提示之效力。
⒉經查，系爭7紙本票均未載到期日，無從認定其於屆期日提
示，又因未具體記載提示日期，亦無從以提示日為到期日。次查，上訴人於本院95年度訴字第2470號誣告案件（下稱另案）中96年8月9日審理期日到庭證稱：（有無拿上述24,000,000元本票｛即系爭本票⑥｝提兌？）因為不止這24,000
,000元，還有其他票（指系爭本票①、②、③、④、⑤、⑦），我常常以電話和陳樹木聯絡，問陳樹木何時有錢還我，若陳樹木有錢的話，我就會把票還給他，這張24,000,000元本票，陳樹木說還沒有錢還給我；（你何時去向陳樹木要這24,000,000元?）我是打電話問陳樹木有沒有錢，陳樹木說沒有錢可以還我，但是我並沒有特別指哪一張本票；（方才5,600,000元那張本票｛即系爭本票⑦｝你是否曾經向陳樹木要錢?是何時要?）和那張24,000,000元的情形一樣，就是問陳樹木有沒有錢還我，沒有特別指那張本票等語，參以上訴人於該次庭期另證稱：這張本票｛指系爭本票⑥｝的發票日期為89年11月27日，是否就是發票日期那天開的?）發票日期已經很久了，但是若是寫那天，則應該是那天開票的；（開票當天你拿了幾張本票?）因為時間太久了，而且數量很多，所以我也不能確定；（這張5,600,000元的本票發票日期也是89年11月27日，則和那張24,000,000元的本票是否同一天拿到的?）應該是同一天，因為要對錢的日期一定要董事長在，才能夠開票等語，有該次審判筆錄在卷可佐。準此，依上訴人在另案所證述，足認上訴人在催討被上訴人系爭7紙本票之款項前，均係先以電話與曾經擔任被上訴人法定代理人之陳樹木確認是否有能力償還，若被上訴人能清償時，上訴人才會將已清償款項之本票返還被上訴人，而不會逕自持系爭7紙本票去向被上訴人催討。至於上訴人向本院聲請系爭本票裁定後，經被上訴人抗告，上訴人於第二審90年5月23日訊問時，雖陳稱系爭7紙本票均係在89年11月27日向被上訴人提示云云（參見台灣高等法院90年度抗字第1513號案卷第13頁），然依系爭7本票之形式以觀，系爭本票⑥、⑦之發票日均為89年11月27日，且上訴人在另案復已證稱該發票日即為實際發票日期，衡情一般人簽發票據之用意均係作為延期給付之用，則上訴人又豈可能在系爭本票
⑥、⑦之發票日即向被上訴人持票催討。況且，倘上訴人曾於89年11月27日另持系爭系爭本票①、②、③、④、⑤向被上訴人催討，則上訴人在前債未清之情形下，怎會容許被上訴人再簽發系爭本票⑥、⑦，益證上訴人於90年5月23日之上開陳述與事實不符，並非可採。綜上所述，上訴人既僅以電話向被上訴人催討，而未向被上訴人提出系爭7紙本票請求付款，自與上開票據法規定之提示要件不合，是上訴人向被上訴人行使追索權之形式要件未備，依法本不得聲請裁定准就系爭7紙本票票款為強制執行。惟因系爭7紙本票上均有記載免除作成拒絕證書，被上訴人即須就上訴人未提示一節舉證證明，而被上訴人於90年5月間對系爭本票裁定提起抗告時，尚無上述證據資料可供法院參酌，致系爭本票裁定因而確定，然系爭本票裁定並無與確定判決同一效力，則被上訴人既有新事證足以推翻系爭本票裁定所認定之事實，本院自得予以審酌。
⒊按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。又所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之。至所稱妨礙債權人請求之事由，則係指使依執行名義所命之給付，罹於不能行使之障礙而言（最高法院94年度台上字第671號判決意旨可參）。經查，因系爭7紙本票尚未經上訴人向被上訴人依法提示，依票據法第124條準用第85條第
1項規定，上訴人對被上訴人行使追索權之形式要件未備，揆諸上開說明，此部分已構成妨礙上訴人行使系爭7紙本票票據權利之事由，是被上訴人據此提起本件債務人異議之訴，自屬有據。
㈣上訴人抗辯本院95年度執字第27575號給付票款強制執行事
件，已進行至「承受」程序，被上訴人所提異議之訴縱有理由，原審亦僅能就未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分，亦即僅能就「承受」之後之程序予以排除，而不能將「承受」之前業已終結之程序予以撤銷云云。
⒈按債務人異議之訴以排除執行名義之執行力為目的，故同條
所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴，但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分（司法院院字第2776解釋文參照）。次按拍賣之不動產無人應買或應買人所出之最高價未達拍賣最低價額，而到場之債權人於拍賣期日終結前聲明願承受者，執行法院應依該次拍賣所定之最低價額，將不動產交債權人承受，並發給權利移轉證書；承受不動產之債權人，其應繳之價金超過其應受分配額者，執行法院應限期命其補繳差額後，發給權利移轉證書；逾期不繳者，再行拍賣，強制執行法第91條第1項前段、第94條第2項前段分別定有明文。
⒉依上訴人所提出本院91年度執字第18745號給付票款強制執
行事件中94年12月7日拍賣不動產筆錄所示，當日承辦法官雖已諭知准予上訴人承受拍賣標的物，及以應受分配之債權額抵銷等語，然依上開規定及說明，該部分執行程序須待確認承受該拍賣標的物之上訴人，其應繳之價金低於其應受分配額後，執行法院始能核發權利移轉證書與上訴人，因上訴人迄今仍未取得權利移轉證書，足見該部分執行程序尚未終結，是上訴人抗辯「承受」之前所為之執行程序已屬終結而不得撤銷云云，與法不合，委無可採。
㈤綜上所述，本件上訴人既未依法向被上訴人提示，則上訴人
即不得向被上訴人行使系爭7紙本票票據權利，且已構成妨礙上訴人請求之事由。復因上訴人所憑執行名義為本票裁定，無與確定判決有同一效力，則被上訴人以執行名義成立前之事由請求撤銷本院95年度執字第27575號給付票款強制執行事件，對被上訴人所為之強制執行程序，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院所採不同，然結論並無二致，則上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國97年4月10日
民事第一庭審判長法官郭琇玲
法官陳雪玉法官林哲賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，僅得於送達後20日內，以本件所涉及之法律見解具有原則上之重要性為理由，並經本院許可後，始可向第三審提起上訴。
中華民國97年4月10日
書記官羅美英┌──────────────────────────────────────┐│附表：│├──┬────┬──────┬────┬───────┬───┬──────┤│編號│發票人│發票日│票據號碼│金額（新臺幣）│到期日│利息起算之日│├──┼────┼──────┼────┼───────┼───┼──────┤│①│豐鵬公司│89年10月19日│CH264107│420萬元│未載│89年11月27日│├──┼────┼──────┼────┼───────┼───┼──────┤│②│豐鵬公司│89年10月25日│TS001326│3,000萬元│未載│89年11月27日│├──┼────┼──────┼────┼───────┼───┼──────┤│③│豐鵬公司│89年10月25日│TS001327│8,000萬元│未載│89年11月27日│├──┼────┼──────┼────┼───────┼───┼──────┤│④│豐鵬公司│89年10月25日│TS001328│6,500萬元│未載│89年11月27日│├──┼────┼──────┼────┼───────┼───┼──────┤│⑤│豐鵬公司│89年10月25日│TS001329│2,360萬元│未載│89年11月27日│├──┼────┼──────┼────┼───────┼───┼──────┤│⑥│豐鵬公司│89年11月27日│TS001330│2,400萬元│未載│89年11月27日│├──┼────┼──────┼────┼───────┼───┼──────┤│⑦│豐鵬公司│89年11月27日│TS001331│560萬元│未載│89年11月27日│├──┴────┴──────┴────┴───────┴───┴──────┤│備註：利息自起算日起至清償日止，按週年利率6%計算。│└──────────────────────────────────────┘