裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年簡上字第238號刑事判決
裁判日期：民國109年11月27日
裁判案由：竊盜
臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度簡上字第238號上訴人即被告 陳秋輝 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院109年度簡字第781號中華民國109年7月17日第一審刑事簡易判決（起訴案號：109年度偵緝字第91號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳秋輝於民國107年6月16日6時32分許，騎乘自行車行經高雄市○○區○○○路○○○○號前，見 涂啟仕 所有停放於該處之車牌號碼000-000號普通重型機車〔價值約新臺幣（下同）15,000元〕之機車鑰匙並未拔除而尚插在機車鑰匙孔上面，認有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，而基於竊盜之犯意，徒手使用鑰匙啟動機車電門後騎乘機車離去而竊取得手（該機車嗣經陳秋輝於行竊後約3日騎乘回原處停放，經涂啟仕自行尋獲取回）。嗣涂啟仕發現該機車遭竊而報警處理，經警調閱現場監視器錄影畫面後，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、上訴人即被告陳秋輝（下稱被告）於準備程序及審判程序，表示同意有證據能力（見簡上卷第70頁、第102至103頁），又本院審酌此些證據作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審判程序均坦承不諱（見偵二卷第51至52頁；簡上卷第68、102、10
7頁），核與證人即被害人涂啟仕於警詢所述相符（見警卷第8至11頁；偵卷第32頁至第33頁），並有監視錄影畫面翻拍照片、高雄市政府警察局107年8月8日高市警刑鑑字第00000000000號鑑定書、高雄市政府警察局岡山分局（下稱岡山分局）刑案勘察報告、現場照片、車牌號碼000-000號重型機車車輛詳細資料報表、失車-案件基本資料詳細畫面報表、岡山分局壽天派出所陳報單及高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單附卷可稽（見警卷第12至13、17至18、20至
22、24至29、56、58至59頁），足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第320條業於108年
5月29日經總統公布修正施行，並自同年5月31日起生效。上開條文修正後，將科處罰金之上限從修正前之新臺幣15,000元提高至50萬元，本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之刑法第320條第1項對被告較為有利。
㈡再按竊盜罪主觀構成要件，除竊盜犯意外，須有「不法意圖
」及「所有意圖」。所謂「不法意圖」，乃行為人認知自己在法律上並不具有合法權利而得以使自己對於客體享有同於所有人地位利益的主觀心態，即行為人認知自己的取物行為牴觸法律對於財產利益的分配。所稱「所有意圖」，則指行為人對於竊取之物欲排斥原權利人支配而由自己以所有人或有權使用人地位自居的心理狀態，即行為人主觀上意欲持續破壞他人對於客體的支配關係，使自己對於客體處於類似所有人地位。故意圖為自己不法之所有，係破壞原權利人對於財物之持有支配關係，而建立新的持有支配關係，或就財物為攸關權義或處分之行為，縱事後因某種原因，而歸還所竊財物，亦不影響其竊盜罪之成立，亦與自始即無不法所有意圖，僅因一時未能取得他人同意，暫時使用他人管領支配之物，事後即時歸還之「使用竊盜」情形迥然有別。至行為人是否自始即有不法所有意圖，雖屬內心狀態，但仍得由其表現在外的客觀狀態或物本身之性質加以綜合判斷，諸如：有無就財物實行攸關權義或處分之行為、使用時間久暫、財物是否因使用而產生耗損、事後是否為隱含某種不法目的而將所竊財物放回原處，並非意在歸還原物，甚而在一般相同客觀情狀下，所有人或權利人是否可能同意行為人之使用行為等，予以綜合判斷。查被告如事實欄所示騎乘機車離去返家後，於3日後再騎乘回原處停放，而經被害人尋獲機車等情，固經被告於偵查中供承明確，並與證人即被害人涂啟仕於警詢中之證述吻合，堪信為真。惟被告在法律上既無任何權源得以如同所有人般使用上開機車，其擅自騎乘機車離去供己使用，顯已破壞被害人對於該機車之持有支配關係，而建立自己新的持有支配關係，而存有以所有人地位自居之心態。再參以被告與被害人素不相識，毫無故舊情誼，則依一般常情事理，客觀上被告根本不可能獲得被害人之同意使用。何況倘若被告騎乘機車離去時並無不法所有意圖，僅欲暫時借用，理應於該處留下聯絡資訊供被害人聯繫，或於使用當日旋即騎返原處歸還，豈可能待騎走後過3日才騎回原址停放，其情狀顯與一時未能取得他人同意而暫時使用他人管領支配之物之「使用竊盜」情形迥異，堪認被告自始即具有不法所有意圖甚明。是本件被告竊取上開機車，將之置於自己實力支配之下時，其竊盜犯罪即已既遂，其於事後騎乘回原處停放之行為尚無礙其竊盜犯罪之成立。
㈢核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。又
被告前因毒品案件，經臺灣高雄地方法院以103年度審訴字第2363號判決處有期徒刑11月、6月確定，並經同法院以10
5年度聲字第427號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱甲案）；復因毒品、竊盜等案件，經同法院分別以104年度審訴字第1627號、104年度簡字第3205號、104年度簡字第3575號、104年度簡字第3848號判決各處有期徒刑11月、4月、3月、4月確定，上開各罪並經臺灣高雄地方法院以105年度聲字第428號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱乙案），上開甲、乙兩案接續執行，於106年8月18日假釋出監，並於106年12月19日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是被告於前案徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重最高本刑，而就最低本刑加重部分，復無司法院大法官釋字第775號解釋所示，於本案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定，而有罪刑不相當之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），自亦應依該規定同予加重。
四、原審認被告罪證明確，且審酌被告不思以正當方法謀取生活上所需，竟為貪圖一時方便，率爾竊取他人機車供己使用，致他人受有損害，顯見其缺乏尊重他人財產權之法治觀念，實應非難；且被告在本件案發前已有數次犯竊盜案件遭法院判處罪刑確定之紀錄，執行完畢後又再犯本案，更不可取。惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，犯罪手法平和，且行竊後復將上開機車騎乘回原處停放使被害人得自行尋獲，犯罪所生損害已稍有減輕，兼衡上開機車之價值，及被告使用上開機車約3日，暨被告高中畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準；就沒收部分，認被告本件所竊得之前開機車1部，雖屬其本件竊盜犯行之犯罪所得，然業經被害人自行尋獲取回，已如前述，爰依刑法第38條之1第5項之規定，不為沒收或追徵之宣告，經核原審認事用法均無不當，就刑法第57條各款所定量刑應審酌之事項，亦妥為斟酌，所處之刑復未逾越法定刑度範圍。
五、被告雖以原審判決量刑過重、當初係因髖關節疼痛不已始犯下本案為由提起上訴。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年度台上字第7033號、85年度台上字第2446號判決要旨參照）。是法律賦予審判者自由裁量權，雖此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，但其內涵、表現，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，倘無裁量濫用情事，要難謂其有不當之處。查本件被告所犯之修正前刑法第320條第1項竊盜罪係法定刑「5年以下有期徒刑、拘役或15,000元以下罰金」之罪刑，原審量刑並未有高於法定刑之不法情形。且被告歷經前案論罪科刑及執行程序，仍未能記取教訓，數次觸犯同一財產犯罪，足見其法敵對意識甚重，刑罰反應力亦屬薄弱。此外，原審判決已審酌被告前科素行、本案行為手段及所為侵害、所竊取之財物價值、被告之犯後態度、智識程度、家庭經濟狀況等各項量刑因素，予以綜合考量，並無裁量濫用情事，自難謂其量刑有過重之情。綜上，被告就本案罪刑部分所為上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官曾財和聲請簡易判決處刑，被告上訴後，檢察官倪茂益到庭執行職務。
中華民國109年11月27日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官李怡靜法官郭育秀以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國109年11月27日
書記官陳昭伶附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。