裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴緝字第110號刑事判決
裁判日期：民國104年09月03日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴緝字第110號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告程侃堂選任辯護人徐湘生律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第12227、13265號），本院判決如下：
主文程侃堂意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月。
事實
一、程侃堂前因詐欺、侵占等案件，經最高法院以98年度台非字第171號裁定定應執行有期徒刑3年4月確定；又因詐欺案件，經本院以97年度易字第2941號判處應執行有期徒刑5月確定；上開罪刑經送監接續執行，甫於民國100年3月27日縮短刑期執行完畢。詎程侃堂復為下列犯行：
（一）程侃堂於103年3月中旬某日上午，因 黃仲瑛 急需購買第二級毒品甲基安非他命，以電話聯絡程侃堂，請程侃堂尋找毒品，程侃堂認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有基於詐欺取財之犯意，於同日中午，在臺中市西區第一廣場附近之肯德基速食店內，以冰糖充當第二級毒品甲基安非他命裝於香菸盒內交付黃仲瑛，使黃仲瑛陷於錯誤，誤認係第二級毒品甲基安非他命而收受，並當場給付新臺幣（下同）2,800元之對價與程侃堂，程侃堂得款後，旋即離去。
（二）程侃堂明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品之犯意，以其持用門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於103年4月11日18時42分、18時49分許與 鄒治 頴所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日19時許，在臺中市○區○○路0段00號「大都會網咖」外，交付第二級毒品甲基安非他命1小包與 鄒治頴 ，鄒治頴乃當場給付價款2,000元與程侃堂。經警依法實施通訊監察，乃查獲上情。
二、案經黃仲瑛訴請彰化縣警察局移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查，證人黃仲瑛、鄒治頴於檢察官偵查中具結所為之證述原屬傳聞證據，惟被告及辯護人於審判中均未提及檢察官在偵查中，有任何不法取供之情形，且客觀上亦無顯不可信之情況，是依上開規定，前揭證人於偵查中之證言均認具有證據能力。
二、有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。查本件就被告所使用之門號0000000000號行動電話依法實施通訊監察，警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，被告及辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作，對於譯文形式上之真實性並無爭執，且卷附之通訊監察譯文經本院於審理中提示供被告及辯護人辨認、表示意見及辯論，故本件卷內之通訊監察譯文即具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上揭不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴訟法第159條之5第1項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查，證人黃仲瑛、鄒治頴於警詢時證述之筆錄，及本案所引其餘審判外供述證據依上開刑事訴訟法第159條第1項之規定，係屬傳聞證據，惟被告及辯護人已知上開傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，則依上開規定，此部分供述證據已擬制經被告及辯護人於審判程序同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是此部分之供述證據亦認具有證據能力。
四、另查，本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊之被告程侃堂就事實欄一、（一）所示之事實，均坦承不諱，供稱：伊就詐欺取財的部分認罪，黃仲瑛一直打電話給伊，伊沒有毒品，就拿冰糖給黃仲瑛等情（參見本院訴字卷第26頁）；就事實欄一、（二）所示之事實，被告程侃堂矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊之前檢舉賣毒品，已有兩個人被收押，檢察官就跟伊說能不能再找到其他人，所以伊就上網去要購買毒品，是伊要跟鄒治頴買毒品，但伊不認識鄒治頴，沒見過面云云（參見本院訴字卷第26頁、第40頁反面、第41頁）。辯護人則為被告辯稱：是檢察官要被告去找來源，被告就上網去找來源，結果約了見面要跟對方買毒品，但對方沒來云云（參見本院訴字卷第26頁反面），經查：
（一）就事實欄一、（一）所示之事實，業據被告供承不諱，已如上述，核與證人黃仲瑛於警詢、偵訊及本院審理時證述之情節（參見警卷第14至21頁、偵卷第63、64頁、本院訴字卷第57頁反面至第60頁）均相符一致，並有門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之通聯譯文（參見警卷第7至9頁、第22頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（參見警卷第24、25頁）在卷足認，此部分之事實堪以認定。
（二）被告程侃堂固以上開情詞置辯，是本院另應審究者係⑴卷附門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之通聯譯文（參見警卷第6、7、35頁）究竟是被告打電話要向證人鄒治頴購毒，抑或是證人鄒治頴打電話要向被告購毒？⑵被告是否有於103年4月11日19時許，在「大都會網咖」外販賣第二級毒品甲基安非他命1小包與證人鄒治頴，並當場取得2,000元之對價？查：
1．門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之通聯譯文載：「（A為被告程侃堂，B為證人鄒治頴，時間為103年4月11日18時42分許），A：喂！！B：你那邊哪裡？A：我親親戲院這邊阿！！B：親親戲院那邊？A：在北屯路阿！！B：是喔！！阿你在家裡還是……
A：在網咖阿！！B：那邊有網咖？A：有啊，親親戲院這邊有網咖阿！！B：是哦！！那我到了打給你！！A：
你南區…應該不遠吧！！B：這樣…A：好啦！！那你催一下，不然要睡了喔！！B：好好！！A：那我等你喔！！B：好！！」、「（時間為同日時49分許）A：喂！B：阿你坐幾號？A：坐幾號？阿你要直接來找我喔！！B：對啊對啊！！不然哩！！A：坐在~~~不然你過來再打給我，我下去啦！！B：你等一下下來好了，我現在要出發了！！A：對啊！！你到了打給我，不要在這要裡，這裡很多人啦！！B：好啦好啦！！」等文，有上開通聯譯文在卷足憑（參見警卷第6、7、35頁）。對上開通聯譯文，被告於本院審理時供稱：伊有打電話給門號0000000000號行動電話持用人，卷附通聯譯文確為伊與上開門號持用人之通話紀錄無誤等情（參見本院訴字卷第40頁反面），被告於警詢時亦供稱：伊有持用門號0000000000號行動電話等情（參見警卷第2頁），是被告程侃堂確有以其持用門號0000000000號行動電話於上開時間與門號0000000000號行動電話持用人通話，為上開對話內容無訛。
2．證人鄒治頴於本院審理時證稱：伊見過被告程侃堂2、3次，是網路上認識，被告有在聊天室講一些毒品的代號，伊就問被告怎麼賣，然後就跟被告買第二級毒品甲基安非他命，伊跟被告買過2、3次，都是去找被告，確實有一次是在「大都會網咖」，先是在聊天室講，再用電話約，該次有一手交錢一手交貨，被告的電話也是在聊天室上留給伊的，並經伊確認就是當庭的被告程侃堂，至於交易的地點是在「大都會網咖」的外面還是廁所，交易的數量多少、價錢多少，伊現在過那麼久了，已經記不清楚了，以之前警、偵訊記憶較清楚時之證述為準，上開通訊監察譯文之內容即是該次伊跟被告約在「大都會網咖」購買毒品之通話紀錄等情（參見本院訴緝字卷第59頁反面至第64頁），證人鄒治頴前於警詢時亦證稱：伊有持用門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話持用人通話買毒品，該男子綽號為「 阿鴻 」，是在103年4月11日19時許在「大都會網咖」外面交易，以2,000元之代價，購得第二級毒品甲基安非他命1小包，一手交錢，一手交貨，該男子是伊從網路上認識的，看指認犯罪嫌疑人紀錄表，確認對方是被告程侃堂無誤等情（參見警卷第28至31頁），並於偵訊時一致證稱：伊使用門號0000000000號行動電話，伊有於103年4月11日18時42分及18時49分許與門號0000000000號行動電話通話要交易毒品，是伊打給「阿鴻」，要向「阿鴻」購買毒品，這次是以2,000元代價購得第二級毒品甲基安非他命1小包，伊還跟「阿鴻」買過
2、3次毒品等情（參見偵卷第60、61頁），並由指認犯罪嫌疑人紀錄表指認被告程侃堂為綽號「阿鴻」之男子（參見偵卷第61頁），證人鄒治頴上開證述，除於本院審理時，因時間經過太久，已有部分細節不復記憶外，證人鄒治頴前開證述之情節均前後一致，應為實際親身之經歷，堪以採信。是證人鄒治頴為門號0000000000號行動電話之持用人，並有以上開電話與被告於上開時間通話，且依證人鄒治頴之證述，係證人鄒治頴以2,000元之代價向被告程侃堂購買第二級毒品甲基安非他命1小包，並於「大都會網咖」外完成交易。
3．參以證人黃仲瑛到庭證稱：伊在網路上看到被告打「糖果」，伊就密被告然後留電話認識，之後伊就打電話要跟被告交易毒品，被告也跟伊約在第一廣場的肯德基交易毒品，只是被告拿假的毒品給伊等情（參見本院訴字卷第58頁），明確證述被告程侃堂有於網路上以暗語發佈販賣毒品之訊息，此與證人鄒治頴上開證述：被告程侃堂在聊天室有講一些毒品代號等情（參見本院訴緝字卷第59頁反面、第60頁），相符一致。另證人鄒治頴於本院審理時證稱：
被告程侃堂就是綽號「阿鴻」之男子等情（參見本院訴緝字卷第64頁），而被告程侃堂於警詢時亦供稱：伊有持用門號0000000000號行動電話，綽號「阿鴻」於103年2月13日16時18分在「大都會網咖」上網時，伊亦在「大都會網咖」上網，伊就是綽號「阿鴻」之男子無誤等情（參見警卷第2、4、9頁），並於偵訊時供稱：伊自稱「阿鴻」是對不該讓對方知道伊身分的人的自稱等情（參見偵卷第66頁反面），並有阿鴻販毒案聊天室對話紀錄1份（參見偵卷第47至58頁），上記載發訊息者以「FM2~我男」為代號，並發佈：「1個500~買2送1」、「保證10分中內睡的跟（原文誤寫為「根」）死人一樣@@」、「這是升級的FM2比他還強1倍」、「我電話給你0000000000」等訊息，確實於聊天室中提供門號0000000000號行動電話為聯絡販賣毒品之電話。足徵被告確實曾以網路發佈交易毒品之訊息，並以被告持用門號0000000000號行動電話為交易毒品之聯絡電話。被告雖另又辯稱：該「阿鴻」男子，是伊網咖的朋友叫「 阿清 」，伊也會將門號0000000000號行動電話借與「阿清」，伊說自己是「阿鴻」是為了區分找「阿清」的人云云（參見警卷第3、9頁），並稱：有借電話與不知真實姓名年籍資料綽號「阿清」之人做私底下被告不清楚的交易云云（參見偵卷第67頁），惟被告全無法提供綽號「阿清」之人之任何資料，而一般人實不會在預料對方將用以為違法交易之情況下將自己的手機交予不認識之人使用，被告所辯大違常情，且係幽靈抗辯，並與上開證人鄒治頴之證述不合，亦與被告確為門號0000000000號行動電話持用人之情況證據不合，自不足採。
4．末再觀上開門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話通聯譯文之內容，可看出，上開通聯係證人鄒治頴主動打電話予被告程侃堂，被告程侃堂於電話中表示要證人鄒治頴快一點，不然就要走了不等證人鄒治頴，證人鄒治頴則表示會快一點請被告等一下，明顯證人鄒治頴是處於急於找被告程侃堂，而被告程侃堂並不一定要見證人鄒治頴之狀態，而此與購毒者常處於毒癮發作或將欲發作，而急於向販毒者購毒之情況相符，益徵本案確實是證人鄒治頴打電話向被告程侃堂聯絡，要向被告程侃堂購買毒品無訛。
5．至被告之辯解，⑴被告上開於準備程序時辯稱：係檢察官要求被告於網路上釣證人鄒治頴，要向證人鄒治頴買毒云云，然被告末於本院審理時卻忘了前述準備程序時所辯，竟稱：沒有警察或檢察官要伊配合，是伊另案當證人時，證述簡隆宏販毒，但簡隆宏不承認， 伊才 在網路上找簡隆宏上手云云（參見本院訴緝字卷第67頁反面至第69頁反面），然經本院質之有何義務調查上手，與何人配合釣魚，被告再改辯稱：係配合管區員警 李建興 云云（參見本院訴緝字卷第69頁反面），不攻自破，全無可取。⑵又被告程侃堂原於本院準備程序否認有出現在「大都會網咖」，聲請調查證據，要求調閱路口監視器（參見本院訴字卷第26頁反面），並稱：要等證人鄒治頴到庭證述才知道要調那一個路口監視器云云（參見本院訴字卷第41頁反面），然被告與辯護人溝通後，辯護人卻為被告辯稱：被告與鄒治頴約見面，結果鄒治頴沒到等情（參見本院訴字卷第26頁反面），此與被告前於偵訊時辯稱：伊看監察譯文內容是伊向鄒治頴買毒，但鄒治頴沒有出面云云（參見偵卷第68頁）內容一致，即被告程侃堂辯稱有約證人鄒治頴，要向鄒治頴買毒，被告有依約出現，但證人鄒治頴並未出現云云，然此顯與被告上開未出現於「大都會網咖」並要求調閱路口監視器之辯解矛盾，亦無可採。⑶被告程侃堂另辯稱：伊有看過門號0000000000號行動電話之持用人，但不是鄒治頴，伊從未見過鄒治頴云云（參見本院訴字卷第41頁），惟與證人鄒治頴上開見過被告程侃堂2、3次，前後一致之證述矛盾。且被告末於本院審理時供稱：伊在網路上想找簡隆宏的老闆，是證人鄒治頴自己回伊的，所以伊就想見面看看是不是簡隆宏的老闆，結果不是等情（參見本院訴緝字卷第69頁反面），供述證人鄒治頴經約出來看過後，發現不是伊要找的人。顯然當日確有與證人鄒治頴見面。至此，可認被告前揭所辯均是為圖卸責所為之虛偽陳述，而此反徵被告有畏罪情虛之情。
（三）此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（參見警卷第33、34頁）、刑案照片5張（參見警卷第39、40頁）、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號電話通聯紀錄資料查詢結果（參見偵卷第78至111頁）、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號電話申登人資料查詢（參見偵卷第112至118頁）在卷足佐，綜上，本案事證已臻明確，被告上開犯行，均足認定，均應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查，被告行為後，刑法第339條於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行，修正前刑法第
339條第1項法定刑為「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，修正後為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告，應按刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時修正前刑法第339條第1項之規定。
三、核被告所為係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪、毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告販賣前持有第二級毒品犯行為販賣第二毒品罪所吸收，不另論罪。被告上開二犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告有如事實欄所載之前案及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，其於受徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（無期徒刑部分除外）。又被告上開販賣第二級毒品犯行，僅遭查獲1次，數量為第二級毒品甲基安非他命1小包，價格為2,000元，與一般販毒之中、大盤上游大量販售毒品之情況，顯屬有別，應為零星小額販毒之下游，本院認被告本案之犯罪情狀，如宣告法定最輕本刑有期徒刑7年，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，情堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。此外，被告有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加後遞減之。爰審酌被告正值青壯，其不思循正當途徑獲取財物，僅因一時貪念，竟恣意詐欺騙取他人財物，對他人財產安全缺乏尊重，所為誠屬不該；另審酌被告無視法令禁制，恣意販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難，兼衡被告國中畢業之智識程度及家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見警詢筆錄人別欄）、犯罪之動機、目的、所用之手段、詐得之款項、販賣毒品之次數、數量、犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就詐欺取財罪刑部分，諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。
四、按刑事訴訟法第163條之2明文規定當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。次按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。查，被告聲請要求調路口監視器，惟又陳稱要待證人鄒治頴證述後，方聲請調閱之路口（參見本院訴字卷第41頁反面），然審理過程中被告行蹤不明而遭本院通緝致訴訟程序無法進行，且被告從未陳報欲調何路口之監視器畫面，末於證人鄒治頴104年8月18日到庭證述時，距案發已經過1年4個月許，顯難再調取當時之路口監視器畫面，證人鄒治頴亦已不復記憶是在「大都會網咖」外或廁所內交易，而無法得知要調那一路口之監視器畫面，此部分已屬不能調查。又證人鄒治頴警詢、偵訊、及本院審理時，除本院審理時前述不復記憶之部分外，均前後一致，並有上開卷證資料可佐，待證事實已臻明瞭，已無再調查之必要，被告欲再聲請調取當時之路口監視器畫面，即有延滯訴訟之情，則此部聲請調查證據，尚難准許，應予駁回。
五、被告犯本案時所持用門號0000000000號行動電話並未扣案，雖係被告當時販毒所用，然被告於警詢時供稱業已滅失（參見偵卷第15、16頁），已非被告占有，且申登人亦非被告（參見偵卷第115頁，遠傳資料查詢），無法證明為被告所有，自不得宣告沒收或追徵其價額，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、（修正前）第339條第1項、第47條第1項、第59條、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔣得龍到庭執行職務。
中華民國104年9月3日
刑事第九庭審判長法官曾佩琦
法官蔡美華法官王詩銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃毅皓中華民國104年9月3日附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第339條（修正前）（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。