裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3531號刑事判決
裁判日期：民國92年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三五三一號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度訴字第九０五號，中華民國九十二年七月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度毒偵緝字第一一三號、九十二年度毒偵字第八０六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國八十七年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十七年七月八日以八十七年度偵字第七五三三號為不起訴處分，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意及施用毒品海洛因犯意，自九十一年六月二日起至九十二年三月三日止，在其桃園縣中壢市住處，連續多次施用第二級毒品安非他命，又於九十二年三月一日某時，在其桃園縣中壢市住處，非法施用第一級毒品海洛因一次，經警分別於：㈠、九十一年六月五日二十一時十五分許，在台北市○○區○○路○○○號前查獲。㈡、九十二年三月三日十一時許，在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○○號旁查獲，扣得毒品海洛因二包，驗餘淨重零點八六公克，包裝重零點六九公克，及其所有供施用毒品所用之吸食器一個；嗣經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
二、案經台北市政府警察局大同分局、桃園縣警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有於右揭時、地施用第一級毒品海洛因之犯行，對於右揭時地施用第二級毒品安非他命之事實，則坦承不諱，辯稱：我真的沒有施用第一級毒品。但第二級毒品我有用，可是判的太重（見本院九十二年十二月一日審理筆錄）。惟查右揭於右揭時地分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，均坦承不諱，被告先後為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果，分別呈嗎啡及安非他命及陽性反應，有台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書及桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書各一份在卷可稽，並有第一級毒品海洛因二包驗餘淨重零點八六公克，包裝重零點六九公克及吸食器一個扣案可佐，被告施用毒品安非他命及海洛因犯行，洵堪認定。又查被告前於八十七年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十七年七月八日以八十七年度偵字第七五三三號為不起訴處分，有前開不起訴處分書及臺灣桃園地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，被告於前開不起訴處分後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，事證明確，犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一、二級毒品罪。其持有毒品海洛因及安非他命係為供施用，其持有之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪；又被告先後多次施用第二級毒品安非他命，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條規定論以連續犯一罪，並加重其刑，公訴人雖僅就被告先後為警查獲前之施用安非他命犯行部分起訴，惟被告約每隔二日即施用安非他命一次，已據被告供承在卷，並有扣案之吸食器一個可佐，則被告於先後查獲間之施用安非他命行為，應可認定，此部分雖未據檢察官起訴，惟未起訴部分與起訴部分既有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理；被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名亦異，應予分論併罰。
三、原審依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款規定，並審酌被告施用毒品之動機、目的、手段，犯行所生之危害，已曾因相同犯行經觀察、勒戒處遇後猶未能使其知所省惕，根絕施用毒品惡習，足徵其沾染甚深，及犯後態度，坦承犯行等一切情狀，以被告甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑七月，又連續施用第二級毒品，處有期徒刑十月，並定其應執行刑一年三月。並就扣案白色粉末二包經送檢驗結果，確為第一級毒品海洛因，驗餘淨重零點八六公克（包裝重零點六九公克），有法務部調查局鑑定通知書一份在卷可稽，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之，又扣案吸食器一個為被告所有供施用毒品安非他命所用之物，已據被告於警訊時供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬洽當，被告上訴否認施用第一級毒品及指摘原判決量刑過重，非有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月二十二日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官江國華右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官陳秋萍中華民國九十三年四月三十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十八條查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。