裁判字號：臺灣屏東地方法院112年原訴字第49號刑事判決
裁判日期：民國113年10月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣屏東地方法院刑事判決112年度原訴字第49號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告董建良指定辯護人郭蔧萱律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第4271、10635號），本院判決如下：
主文乙○○犯非法持有可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至七所示之物均沒收。
其餘被訴傷害部分公訴不受理。
犯罪事實
一、乙○○為排灣族原住民，知悉空氣槍及可發射金屬或子彈具有殺傷力之非制式獵槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經許可不得持有空氣槍、或逾越原住民傳統習俗文化之工作生活所用而持有非制式獵槍，竟仍基於非法持有空氣槍之犯意，於民國107年間某日，在其叔公 董明文 （於109年8月15日死亡，下逕稱董明文）位於屏東縣三地門鄉賽嘉村之某工寮，取得董明文交付、如附表編號1至2所示具有殺傷之火藥長槍1把、空氣槍1把（下分稱本案火藥槍、本案空氣槍，合稱本案槍枝），其後，乙○○即將本案槍枝置放在其位於屏東縣○地○鄉○○村○○巷00號之3之住處，而非法持有本案空氣槍，並持有本案火藥槍（無證據證明溢出原住民文化上或生活上工具之範圍而使用本案火藥槍）。嗣乙○○於112年3月10日15時許至友人甲○○位於屏東縣○○鄉○○村○○路00號之住處（下稱甲○○住處），向甲○○索討第二級毒品甲基安非他命未果，因而心生不滿，而有意以本案槍枝恐嚇甲○○，乙○○遂返回其住處，基於非法持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之非制式槍枝及恐嚇之犯意，將本案槍枝放置於其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車（下逕稱小客車）副駕駛座位置後，駕車前往甲○○住處，指示甲○○上車後駛往屏東縣三地門鄉賽嘉村賽嘉巷旁一處香蕉園（下逕稱香蕉園），俟乙○○、 溫存榮 於同日15時40至50分許間某時許抵達香蕉園並下車後，2人發生口角，乙○○承前恐嚇之犯意，持放置於小客車內之本案空氣槍，朝地面發射1槍，甲○○見及小客車上放有本案槍枝及乙○○上開開槍舉動，因而心生畏懼，致生危害於安全，乙○○則以上開方式為文化生活工具以外之目的而非法持有本案火藥槍。詎雙方持續發生口角，乙○○另持本案空氣槍朝甲○○胸部射擊1槍，射出之鋼珠穿入甲○○胸部皮肉層內，致甲○○受有主動脈槍傷、心包膜腔積血、左側血胸等傷害（所涉傷害部分業據甲○○撤回告訴，詳貳述）。
二、案經甲○○訴由屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：㈠本判決下列所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，檢察
官、被告及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第58至59頁、第112至113頁、第180至181頁、第209頁)，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
㈡至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程
序取得之情，且均經本院審理時依法踐行調查證據之程序，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
二、得心證之理由：㈠訊據被告坦認於107年間某日，在董明文位於屏東縣三地門鄉
賽嘉村之某工寮取得本案槍枝，被告於112年3月10日有攜帶本案槍枝前往香蕉園，並持本案空氣槍朝地面及被害人甲○○身體發射鋼珠等事實，惟否認有何自107年起非法持有空氣槍，並於112年3月10日以本案火藥槍恐嚇被害人等犯行，辯稱：我平常都用本案火藥槍打獵，因此我平日就將本案火藥槍放在小客車上，不是特地帶本案火藥槍去找甲○○等語，辯護人則為被告辯護稱：被告為原住民，平日就會持本案火藥槍打獵，當日並非基於恐嚇之犯意攜帶本案火藥槍出門，至於本案空氣槍乃非制式槍枝，且構造簡單，被告也表示會用本案空氣槍打獵，應認屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所列之自製獵槍，因此被告係自112年3月10日起非法持有本案空氣槍等語（見本院卷第109至117頁、第143至144頁、第177至186頁、第209至223頁）。
㈡經查：
⒈被告為排灣族原住民，於107年間某日，在董明文位於屏東
縣三地門鄉賽嘉村之某工寮，取得董明文交付之本案槍枝，嗣於112年3月10日15時許因與被害人發生爭執，遂返回其住處攜帶本案槍枝出門，並搭載被害人前往香蕉園，於抵達香蕉園後，基於恐嚇之犯意，以本案空氣槍朝地面射擊1槍，其後復朝被害人身體射擊1槍，致被害人心生畏懼，並因此受有主動脈槍傷、心包膜腔積血、左側血胸等傷害等事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理程序中均坦承不諱（見警一卷第9至15頁、偵一卷第31至33頁、第133至135頁、本院卷第55至67頁、第109至117頁、第177至187頁、第209至223頁），核與被害人於偵查及本院審理程序中之證述大致相符（見警二卷第11至12頁反面、偵一卷第151至154頁、本院卷第181至186頁），並有屏東縣政府警察局里港分局警員偵查報告、扣案物照片、現場蒐證照片、被告自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局里港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、屏東縣政府警察局槍枝性能檢測報告表、被害人指認案發地點及被告持用槍枝照片、戶籍謄本、車號查詢車籍資料等件在卷可憑（見警一卷第1頁、第39至55頁、第63至66頁、第81至99頁、偵一卷第49至51頁、本院卷第77、205頁），而扣案之本案槍枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗結果，認均具有殺傷力一節，則有内政部警政署刑事警察局112年5月25日刑鑑字第1120044521號鑑定書可參（見偵一卷第137至138頁），是此部分事實，均首堪認定。從而，本案所應審究之爭點厥為：本案空氣槍是否為槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所定之自製獵槍？被告是否基於恐嚇之犯意攜帶本案火藥槍，而為文化生活工具以外之目的而非法持有本案火藥槍？⒉本案空氣槍非屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所定之自製獵槍：
被告雖一再主張：本案空氣槍是受讓自董明文，平日會以空氣槍打獵等語（見本院卷第113至114頁、第218頁），然：
⑴按原住民未經許可，製造、運輸或持有自製獵槍、其主
要組成零件或彈藥；或原住民、漁民未經許可，製造、運輸或持有自製魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之；第1項之自製獵槍、魚槍之構造、自製獵槍彈藥，及前2項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關及國防部定之，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1、3項定有明文。次按槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款規定：自製獵槍：指原住民為傳統習俗文化，由申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力，在警察分局核准之地點，並依下列規定製造完成，供作生活所用之工具：㈠填充物之射出，須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，或使用口徑為0.27英吋以下打擊打釘槍用邊緣底火之空包彈引爆。㈡填充物，須填充於自製獵槍槍管內發射，小於槍管內徑之玻璃片、鉛質彈丸固體物；其不具制式子彈及其他類似具發射體、彈殼、底火及火藥之定裝彈。㈢槍身總長（含槍管）須38英吋（約96.5公分）以上，槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第2條第3款亦有明定。
⑵再按㈠槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項尚不生違反憲
法比例原則之問題：槍砲彈藥刀械管制條例係為維護社會秩序、保障人民生命財產安全所制定（槍砲彈藥刀械管制條例第1條規定參照），其中關於槍砲彈藥部分，凡可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲及其所使用之彈藥等，均依該條例全面納入管制，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。未經許可而為之者，依所涉槍砲、彈藥種類及行為態樣，各定有刑罰之規定（槍砲彈藥刀械管制條例第5條、第5條之1、第7條至第13條規定參照）。就原住民製造、運輸或持有供作生活工具之用之槍枝而言，槍砲彈藥刀械管制條例於制定之初，立法者即基於原住民傳統生活習慣有其特殊性之考量，明定「獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之」（72年6月27日制定公布之槍砲彈藥刀械管制條例第14條規定參照）。然對此等生活習慣特殊國民未經許可而製造、運輸或持有供作生活工具之用之獵槍者，仍一律適用槍砲彈藥刀械管制條例所定各該刑罰制裁規定，並未有例外。嗣86年11月24日全文修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定：「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑……。
」其修法之主要考量，係基於原住民所自製之獵槍，乃專供其獵捕維生之生活工具，且其結構、性能及殺傷力，均遠不及制式獵槍，為恐原住民偶一不慎，即蹈法以第8條相加，實嫌過苛，爰增訂得減輕或免除其刑規定（立法院公報第86卷第48期第85頁參照）。依此，立法者就原住民未經許可，而有製造、運輸或持有自製之獵槍，供作生活工具之用之行為，立法政策上仍採刑罰手段予以制裁，僅明定應予減輕或免除其刑。直至90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項始規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍……，供作生活工具之用者，處新臺幣2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」其修法意旨略以：「一、屬於供作生活上及文化上工具之用，而無據為犯罪工具的意圖。二、未經許可者應循本條文第3項授權命令的行政罰及其行政程序予以補正即可。三、以落實憲法增修條文及符合本條例多元文化主義的政策目標與規範意旨。」（立法院公報第90卷第53期院會紀錄第1冊第360頁參照）。此一規定，曾於93年6月2日修正，嗣並於94年1月26日修正公布為槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項明定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍……，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰……。」（嗣109年6月10日修正公布同條項時，就槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項部分僅調整文字，規範意旨相同）依此，立法者係為尊重原住民依其文化傳承之生活方式，就原住民基於生活工作之需而製造、運輸或持有自製獵槍之違法行為除罪化，僅以行政處罰規定相繩。按立法者就違法行為之處罰，究係採刑罰手段，抑或行政罰手段，原則上享有立法裁量權限。有鑑於刑罰制裁手段乃屬對憲法第8條所保障之人身自由之重大限制，立法者衡酌槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所定違法行為之情狀與一般犯罪行為有別，認應予以除罪化而僅須施以行政處罰，此一立法決定，除屬立法裁量之合理範圍外，性質上亦屬對人身自由原有限制之解除，於此範圍內，並不生侵害人身自由之問題。至立法者僅就原住民自製獵槍（魚槍）之相關行為予以除罪化，不及於非屬自製之獵槍（魚槍）或其他槍枝種類（例如空氣槍），核屬立法者衡酌原住民以槍枝供作生活工具之用之合理範圍，以及原住民自製之獵槍，其結構、性能及殺傷力，多不及制式獵槍，對社會秩序可能之影響等相關因素所為立法政策之選擇，尚不生牴觸憲法之疑慮。綜上，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項就除罪化範圍之設定，尚不生違反憲法比例原則之問題（釋字第803號解釋理由書參照）。
⑶可見釋字第803號業已闡釋空氣槍非屬槍砲彈藥刀械管制
條例第20條第1項所定之自製獵槍，且此乃立法者權衡原住民持有槍枝供作生活工具之用之文化權利保障及對社會秩序可能之影響等項所為之立法政策選擇。是揆諸上開說明，可知立法者無意將空氣槍含括在槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項「自製獵槍」之射程範圍內，應認空氣槍非屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所定之自製獵槍。從而，縱使被告為原住民，且有持本案空氣槍打獵之客觀事實存在，仍無從依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定阻卻違法，是被告未經許可，自107年間某日起持有本案空氣槍之行為已屬違法，被告涉犯非法持有空氣槍犯行堪以認定。
⒊被告係基於恐嚇之犯意攜帶本案火藥槍，而為文化生活工具以外之目的而非法持有本案火藥槍：
⑴查被告於警詢時自承：本案火藥槍是要嚇甲○○等語（見
警一卷第11頁）；於112年3月13日偵訊時供承：當天我回去拿槍是為了要嚇甲○○，我帶2把槍過去，1把是本案火藥槍、1把是本案空氣槍等語（見偵一卷第32頁）；於同年5月23日偵訊時亦自承：我回家拿2把槍去找甲○○，目的只是要嚇他，不是要對他開槍，剛好我有2把槍，就一起帶過去等語（見偵一卷第134頁）。足見被告於警詢、偵訊時之供述無何顯不相符之處，且被告除了於警詢時明確供承：攜帶本案火藥槍是為了嚇甲○○等語外，於偵訊訊問其攜帶2把槍枝原因時，更再次供稱：剛好我有2把槍，就一起帶過去等語，顯見被告於偵查中已針對攜帶本案火藥槍恐嚇被害人等事實詳予敘明，是綜觀被告上開供述，堪認被告已於偵查中自白此部分犯行。
⑵本案復可綜合審酌被害人之證述及整體情狀補強被告上開任意性自白之真實性：
①被害人之證述：
❶被害人於偵訊時證稱：當日我被乙○○駕車載往香蕉
園，抵達香蕉園後我們有發生口角，乙○○講不贏我，才回車上拿槍，我們繼續爭執，乙○○就先朝地上射擊1槍，之後再朝我身上射擊1槍，我在乙○○車上時就有看到2把槍放在副駕駛座，且乙○○開第1槍時，有說這把是空氣的，還有1把火藥槍等語（見偵一卷第151至153頁），於本院審理時則證稱：在香蕉園時，乙○○有拿1把槍，且往地上開槍，乙○○開完第1槍後，我們繼續爭執，乙○○才開第2槍，當時乙○○有跟我說這把槍是空氣的，還有1把是火藥槍，意思是指他開槍用的這把是空氣槍等語（見本院卷第182至184頁）。可見證人於偵查及本院審理期間均一致證稱被告有向其表示：另有1把火藥槍等語，堪認被害人此部分證述無何重大明顯瑕疵，應非子虛，且被告對此亦不爭執，足認被害人此部分證述，應屬可採，而綜觀被告與被害人當日有爭執在先，被告係因爭執過程中被害人口氣不佳，遂決意返家取槍，並攜帶本案槍枝搭載被害人前往香蕉園，過程中被害人已見及小客車上放有本案槍枝，且被告不僅不避諱讓被害人見及本案槍枝，更於手持本案空氣槍之際，主動再向被害人表示「還有1把火藥槍」等語之整體情狀，依一般社會觀念已有使人心生畏怖之感，而可徵被告確有以攜帶本案火藥槍之方式恫嚇被害人之意，是被害人此等證述已足以補強被告上開任意性自白，堪認被告自白與事實相符。
❷至被害人於本院審理時雖證稱：我不認為被告跟我
說車上還有1把火藥槍是要恐嚇我，我是在被打第2發時才感到害怕等語（見本院卷第183頁）。惟按恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，而不得專以被害人之個人感受為斷。是否足使人心生畏怖，應以各被害人主觀上之感受、通知之內容、方法及社會大眾認知之民間習俗、文化背景等情況，綜合社會通念判斷之（最高法院84年度台上字第813號、107年度台上字第1864號判決意旨參照），而依社會一般觀念衡量本案之整體情狀，被告上開舉措已足以使人心生畏怖，業如前述，自不因被害人於本院審理時之上開證述率認被告無恐嚇之主觀犯意，尚難以被害人此部分證述，即為有利於被告之認定。
②況且，若被告如其所辯：無意以攜帶本案火藥槍之方
式恫嚇被害人等語，則被告本可返家攜帶本案空氣槍前往甲○○住處，即為已足，實無另攜帶本案火藥槍之必要；又若被告如其於本院審理時所辯：本案火藥槍本來就放在小客車上，所以就2把一起帶等語（見本院卷第111頁、第179至180頁、第211頁），則被告僅須返回住處駕駛其上已放置有本案火藥槍之小客車前往甲○○住處，實無特意一併攜帶本案空氣槍出門之必要，更毋庸贅向被害人表示「還有1把火藥槍」等語，被告上開主張與其所辯矛盾，且與事理及其他卷證不合，自難憑採，足見被告於本院審理期間改稱：我沒有用本案火藥槍恐嚇甲○○之意，本案火藥槍是本來就放在小客車上等語，顯然不實，不僅無從為有利於被告之認定，反而可徵被告有意以本案火藥槍恫嚇被害人，使被害人心生畏懼，顯有恐嚇之主觀犯意。⑶綜上，被告已於偵查中自白攜帶本案火藥槍之目的在於
恫嚇被害人，使其心生畏懼，且有上開補強證據補強被告上開任意性自白之真實性，足認被告以本案火藥槍恐嚇危害安全一事，至堪認定。
⒋綜上所述，本案事證明確，被告所辯均不足採，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號判決意旨參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布施行，同年月00日生效，其中除修改同條例第4條關於非制式手槍之定義要件外，另配合上開槍砲之定義修正，調整同條例第7條至第9條所規範特定類型槍砲之範圍。查被告非法持有空氣槍之行為，雖係於上開規定修正前之107年間某日起所為，然迄至112年3月12日方為警查獲，而被告非法持有空氣槍係屬繼續犯，是被告非法持有本案空氣槍之行為，應持續至其遭查獲之時始告終止，則被告此部分行為既已橫跨上開規定之修正前、後，自無庸再為新舊法之比較，應逕予適用現行之槍砲彈藥刀械管制條例相關規定論處。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定：「原住民未經許
可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」係考量原住民使用獵槍有其文化、生活上之需要，故基於保障原住民基本權利及多元文化，對其未經許可製造、運輸或持有獵槍等牴觸禁止規範之行為，在法益衝突之權衡判斷下，認係社會價值規範應加以容忍之行為，可以阻卻行為之違法性，而不構成犯罪。然其排除適用刑罰者，應僅以原住民為供作生活工具之用，而自行製造或持有同條例第4條具有獵槍性能之可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝為限，且所稱「供作生活工具之用」，觀其修法意旨，則係指屬於供作生活上及文化上工具之用，即與原住民傳統習俗文化目的有關，而無據為犯罪工具之意圖者。是以於持有行為繼續中，如有溢出原住民文化上或生活上工具之範圍而使用，甚且持供非法用途者，因已偏離原住民傳統文化、祭儀或狩獵生活之價值內涵，屬立法裁量之合理範圍外，該阻卻違法狀態即遭中止，而具違法性，自無本條項之適用，仍應依相關刑罰之規定予以論處。否則，無異容許原住民合法製造、運輸或持有槍枝後，即可享有永久不受原住民狩獵文化或生活需求節制而恣意使用槍枝之權限，此當非社會所認同或允許之權利（最高法院110年度台上字第352號判決意旨參照）。經查：被告於112年3月10日同時持本案槍枝恐嚇被害人之舉，已偏離原住民傳統文化、祭儀或狩獵生活之價值內涵，而將本案火藥槍供作犯罪工具使用，顯然溢出原住民文化上或生活上工具之範圍，是自112年3月10日起，被告持有本案火藥槍之阻卻違法狀態即中止（詳見㈦不另為無罪諭知部分），而具違法性，被告上開自112年3月10日起持有本案火藥槍之行為自應依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。㈢是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法
持有空氣槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
㈣罪數說明：
⒈被告自107年間某日起至112年3月12日為警查獲時止之持有
本案槍枝行為（無證據證明被告於112年3月10日前已溢出原住民文化上或生活上工具之範圍而使用本案火藥槍），屬持有行為之繼續，為繼續犯，應僅論以一罪。
⒉按非法持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社
會法益，如所持有、寄藏客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院82年度台上字第5303號、97年台上字第231號判決意旨參照）；次按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照）。查被告上開行為係基於侵害不同法益之犯意所犯，且自然意義上非單一行為，然因被告恐嚇被害人之行為，係於上開持有本案槍枝期間內所為，而與被告所犯非法持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝犯行具有局部之同一性，揆諸前揭說明，應整體評價為一行為，較符合公平原則，是被告係以一行為觸犯上開各罪名且侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈤刑之減輕：
辯護人雖以：觀諸本案空氣槍之構造，可知本案空氣槍之槍托固定螺絲孔螺紋磨損，致洩氣裝置無法固定於槍托，足見本案空氣槍殺傷力非強，且被告係自112年3月10日方非法持有本案空氣槍，可見被告非法持有本案空氣槍之時間短暫等語，為被告請求依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項前段規定減輕其刑，並依刑法第59條規定酌減其刑（見本院卷第111頁、第121至123頁、第161至171頁、第179至180頁、第211頁），然：
⒈按「刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊
之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑」，業經最高法院一再闡釋（如最高法院112年度台上字第5369號判決），而被告本案所犯之非法持有空氣槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，雖法定刑責非輕，然依被告持有本案槍枝之狀況（同時持有可以擊發金屬或子彈且具有殺傷力之本案火藥槍、本案空氣槍）、持有之動機（並非特地為上開犯行而持有）、持有之期間（分別自107年間、112年3月10日起非法持有本案空氣槍、本案火藥槍）、使用狀況（輕率地因與被害人發生爭執，即持本案槍枝恫嚇被害人，更持本案空氣槍朝地面及被害人擊發）、對社會治安造成之危害等情狀判斷，顯難認本案若處以最輕之法定刑將有情輕法重之感，爰不依刑法第59條酌減其刑之理由，辯護人此部分主張，難認可採。
⒉次按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所
謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院109年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。查被告所持有之本案空氣槍，槍托固定螺絲孔螺紋磨損，致洩氣裝置無法固定於槍托，以彈丸最大發射速度計算其動能為15.5焦耳，換算其單位面積動能為55.1焦耳/平方公分等節，有上開鑑定書及照片可參，可見本案空氣槍雖有殺傷力，但殺傷力非強，堪認情節輕微，本院認合於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之減刑規定，然因被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有空氣槍罪，屬想像競合犯中之輕罪，揆諸上開說明，本院於依照刑法第57條量刑時，將併予審酌此部分想像競合輕罪得減刑之部分，附此敘明。
是辯護人此部分主張，亦無足採。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具傷殺力之本案槍
枝，屬具有高度危險性之管制物品，使用時動輒致人死傷，被告竟漠視法令對於原住民狩獵文化之尊重、持有槍枝之禁制，於原住民文化上或生活上工具之範圍外使用，而非法持有本案槍枝，並致被害人心生畏懼，足見被告漠視持有本案槍枝行為對於旁人存在高度危險性，破壞法令對於原住民持槍文化之尊重，以及對社會治安、秩序造成潛在之危險與不安，實應予以非難，另衡以被告有妨害性自主、傷害、毀棄損壞前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑；惟念及被告坦承自112年3月10日起非法持有本案槍枝，並持本案空氣槍恐嚇被害人，惟否認自107年非法持有本案空氣槍，且有持本案火藥槍恐嚇被害人等犯行，及被告已與被害人和解，並實際賠償被害人所受之部分損害，並獲被害人原諒之犯後態度，有和解書正本、收據等件可參（見本院卷第87、221、222、229頁），以及被告持有本案槍枝之殺傷力、持有時間，兼衡被告自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第223頁），量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
㈦不另為無罪諭知部分：
⒈起訴意旨雖主張被告自107年間即非法持有本案火藥槍，因
認被告自107年間至112年3月10日止持有本案火藥槍之行為，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍及其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪嫌。
⒉按：
⑴犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
⑵槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款對於「自製獵
槍」之規範尚有所不足，未符合使原住民得安全從事合法狩獵活動之要求，於此範圍內，與憲法保障人民生命權、身體權及原住民從事狩獵活動之文化權利之意旨有違：生命權及身體權為憲法所保障之基本權利（釋字第689號、第780號及第792號解釋參照）。另原住民從事狩獵活動為其文化權利之重要內涵而受憲法保障，國家既許可原住民得依法持有自製之獵槍而進行狩獵，自負有保障原住民得安全從事合法狩獵活動之義務，俾利其行使從事狩獵活動之文化權利。而自製獵槍係原住民合法狩獵工具之一，若於法制上對其規格與製作過程有所規範，自應履踐使原住民得安全從事合法狩獵活動之國家義務，除應使其具備一定之打獵功能外，亦應同時顧及獵人以及第三人於槍枝製作、使用時之生命與身體之安全，以保障原住民從事狩獵活動之文化權利，及原住民與第三人之生命權及身體權。內政部於103年6月10日依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第3項之授權而修正發布之「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款規定（略）乃屬法制上對自製獵槍之規格與製作過程所為之規範，自應符合前揭所述使原住民得安全從事合法狩獵活動之要求。查槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款就填充物之射出與引爆方式、填充物之規格及槍身總長，均有明文之限制，考其立法意旨，應係基於治安之維護及對野生動物之保護，有意嚴格限制自製獵槍之結構與性能，以避免自製獵槍殺傷力過大，對野生動物之生存與繁衍造成過度之侵犯，及危害社會秩序，固有其正當性。惟槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款，僅將自製之獵槍限縮於須逐次由槍口裝填黑色火藥之單發前膛槍及使用打擊打釘槍用邊緣底火之空包彈引爆（即工業用底火，俗稱喜得釘）之「準後膛槍」，且其填充物僅以非制式子彈為限，構造尚屬粗糙。更因其法定規格與原住民自製能力之限制而難有合宜之保險設計，且自製獵槍製作後未經膛壓驗證測試，於槍枝製作不良時，即可能引發膛炸、誤擊或擦槍走火造成死傷等事件（立法院公報第110卷第17期，委員會議紀錄，第207頁參照），因而對於原住民甚至對第三人造成傷害。況槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款就自製之獵槍，限於申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力之製作，而未基於安全性及穩定性之考量，為相關之輔助機制；且未對原住民自製之獵槍建立完整之安全驗證制度及安全使用訓練機制。綜上，槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款對於自製獵槍之規範尚有所不足，未符合使原住民得安全從事合法狩獵活動之要求，於此範圍內，與憲法保障人民生命權、身體權及原住民從事狩獵活動之文化權利之意旨有違。有關機關應至遲自本解釋公布之日（按：110年5月7日）起2年內，依本解釋意旨儘速檢討修正，就上開規範不足之部分，訂定符合憲法保障原住民得安全從事合法狩獵活動之自製獵槍之定義性規範（釋字第803號解釋理由書參照）。
⑶一、槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所稱之自製獵槍
，並無「應以原住民文化所允許之方式」製造之限制：……（略）是綜合臺灣原住民族使用槍枝之規範及臺灣原住民族並無自製獵槍傳統文化之歷史觀察，內政部警政署派員至原住民部落訪視結果，發現以粗糙之方法製造結構簡單之土造前膛槍，實係政府查禁原住民族使用制式霰彈槍、空氣槍後，原住民族為狩獵之需所為之權宜措施。原判決以被告持有之土造長槍，並非「以原住民文化所允許之方式」所製造，論以刑責，未究明原住民族早已使用外來之當代槍枝進行狩獵，而無自製獵槍之文化，無異於要求原住民只能使用危險性極高的舊式土製獵槍，顯然忽略釋字第803號解釋對於「安全性」之考量與要求，而與憲法保障人民生命權、身體權之旨有違。二、自製獵槍之解釋及適用情形：㈠釋字第803號解釋文揭示槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項有關自製獵槍除罪範圍之規定尚不生違反憲法比例原則之問題，所稱自製獵槍一詞，亦與法律明確性原則無違之旨，法院自得本其文義與立法目的，依文義解釋、歷史解釋、體系解釋等法律解釋方法，適當闡明其意涵而為適用。㈡槍砲彈藥刀械管制條例所規範之槍砲，並無自製獵槍之定義性規定，內政部於103年6月10日依槍砲條例第20條第3項之授權而修正發布之「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款雖就自製獵槍之用詞予以定義。然釋字第803號解釋理由書第33段已揭示內政部上開關於自製獵槍之規格與製作過程所為之規範，應符合前揭所述使原住民得安全從事合法狩獵活動之要求之旨，第34段復針對上開規定指明：「僅將自製之獵槍限縮於須逐次由槍口裝填黑色火藥之單發前膛槍及使用打擊打釘槍用邊緣底火之空包彈引爆（即工業用底火，俗稱喜得釘）之『準後膛槍』，且其填充物僅以非制式子彈為限，構造尚屬粗糙。更因其法定規格與原住民自製能力之限制而難有合宜之保險設計，且自製獵槍製作後未經膛壓驗證測試，於槍枝製作不良時，即可能引發膛炸、誤擊或擦槍走火造成死傷等事件……就自製之獵槍，限於申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力之製作，而未基於安全性及穩定性之考量，為相關之輔助機制；且未對原住民自製之獵槍建立完整之安全驗證制度及安全使用訓練機制……對於自製獵槍之規範尚有所不足，未符合使原住民得安全從事合法狩獵活動之要求，於此範圍內，與憲法保障人民生命權、身體權及原住民從事狩獵活動之文化權利之意旨有違。有關機關應至遲自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨儘速檢討修正，就上開規範不足之部分，訂定符合憲法保障原住民得安全從事合法狩獵活動之自製獵槍之定義性規範。」等旨。準此，法院判斷原住民持有之槍枝是否符合自製獵槍之意義，允宜本於保障人民生命權、身體權及原住民族從事狩獵活動之文化權利，而為適當之解釋。㈢槍砲彈藥刀械管制條例關於槍砲之認定，有所謂制式、非制式之區分，係於109年6月10日修正公布時所新增。審酌釋字第803號解釋理由書第27段之旨。槍砲彈藥刀械管制條例第20條所稱自製獵槍之解釋範圍，應將「制式獵槍」排除在外；另考量國家對於原住民族文化所形成之狩獵特殊習慣予以保障，是保障原住民族從事狩獵活動之文化權利，不應限制原住民族固守過去生活使用之器具。原住民族有權選擇自己的族群生活方式，並享受科技帶來之進步，使用更為安全之狩獵工具，延續其狩獵文化。法院於是類案件之判斷，除法律另有明文之限制外，不得禁止原住民族於其從事傳統文化之狩獵活動時，持以科技進步之工藝技術製造之自製獵槍。㈣原住民族個人並非均懂得獵槍之製造技術，亦非均有資力購買製造獵槍之相關設備或委請他人製造。倘將自製獵槍，侷限於「自製自用」一端，將影響青少年或無資力之原住民學習對動物、山林與生態環境之經驗、生活技能與傳統知識，阻礙其等對所屬部落族群之認同，不利於原住民族狩獵文化之永續發展。惟是，自製獵槍，自應包括「他製己用」、「自製他用」之情形。至於槍枝可否使用制式子彈，尚非判斷是否為自製獵槍之標準。三、原住民持有自製獵槍之「使用目的」，應以與其傳統習俗文化有關者為限；持有自製獵槍之「使用場域」，應限於原住民族地區或經中央原住民族主管機關公告之海域：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項……（略）依其立法理由，已明白指出原住民所自製之獵槍，係屬傳統習慣專供獵捕維生之生活工具。法條關於「供作生活工具之用者」一詞，迄今未曾變更。考量原住民之人身安全及從事狩獵活動之文化權利，只要原住民持有自製獵槍之目的，係與其傳統習俗文化有關，例如非營利目的供作狩獵之用，應符合刑事免責要件。㈡……（略）。㈢原住民持有自製獵槍之「使用目的」，如與其傳統習俗文化無關；或持有自製獵槍之「使用場域」，不在原住民族地區或經中央原住民族主管機關公告之海域，則均不在刑事免責之列，自屬當然（最高法院111年度台非字第111號刑事判決參照）。
⒊起訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、鑑定書及扣案物等件為其主要論據。
⒋訊據被告固坦承自107年間某日起即持有本案火藥槍，惟否
認此期間持有本案火藥槍之行為有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：本案火藥槍是董明文給我的，我平日會狩獵等語（見本院卷第114、218頁）；辯護人則為被告辯護稱：依據鑑定書可知本案火藥槍並非制式槍枝，乃簡易自製之槍枝，且被告平日就會持本案火藥槍打獵，應認本案火藥槍是自製獵槍，因此，被告係自112年3月10日方非法持有本案火藥槍等語（見本院卷第57至59頁、第71至76頁、第111頁、第121至123頁、第143頁、第179至180頁、161至171頁、第211頁）。
⒌經查：
⑴本案火藥槍為槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所訂之自製獵槍：
查本案火藥槍之槍枝總長約117公分，係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.25吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力，有上開鑑定書可參（見偵一卷第137頁），而參以鑑定書所附照片（見偵一卷第139頁），可見本案火藥槍之構造簡單、做工粗糙，足認本案火藥槍非屬制式槍枝，應屬原住民自製或委請他人製造，而承前說明可知槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所訂之「自製獵槍」包括「他製己用」、「自製他用」之情形，從而本院綜合審酌本案火藥槍之外型、構造及被告取得本案火藥槍之經過，以及被告主張：部落裡也有此等款式的本案火藥槍等語（見本院卷第114頁），認本案火藥槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第20第1項之「自製獵槍」。
⑵本案尚無證據證明被告自107年間某日起至000年0月00日
間持有本案火藥槍之行為，有何逾越原住民族傳統習俗文化使用，或未於原住民族地區或經中央原住民族主管機關公告之海域使用本案火藥槍之情形：
①被告供稱：所持有之本案槍枝均係繼受自董明文，因
董明文之子女沒有打獵，但我會上山打獵，也喜歡打獵，因此董明文就將本案槍枝交給我使用，我平時會拿本案槍枝上山打獵，我有用本案火藥槍獵過山豬等語（見警一卷第12頁、偵一卷第32頁、本院卷第218至219頁），核與原住民平日之生活型態與社會普遍之認知相符，且可證被告持有本案火藥槍之目的在於狩獵無訛，而卷內復無其他證據證明被告於此期間有何溢出原住民文化上或生活上工具之範圍而使用本案火藥槍，甚且持之供作非法用途，而已偏離原住民傳統文化、祭儀或狩獵生活之價值內涵之情形存在，亦或有何於原住民族地區外使用本案火藥槍之情，依罪疑有利被告之原則，應認被告自107年間某日起至112年3月10日止持有本案火藥槍之區域均為原住民族地區，且持有目的乃原住民狩獵之傳統習俗文化之目的，符合上開判決意旨所揭示之「使用場域」及「使用目的」，合於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之阻卻違法事由。
②而此部分事實業據公訴檢察官當庭更正犯罪事實（見
本院卷第112、178、196、210頁），且被告於107年間某日起至000年0月00日間持有本案火藥槍可能成立之犯罪，將與已論罪科刑之非法持有空氣槍或其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，為單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
四、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。經查，扣案如附表編號1至2所示之本案槍枝，經鑑定認均具殺傷力，已如前述，因屬違禁物，均應依上開規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之。
㈡次按供犯罪所用、犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段亦有明定。查：
⒈附表編號3至7所示之物均為被告所有，附表編號3、4、6乃
被告本案犯行所用之物，附表編號5、7則屬被告預備供本案犯罪所用之物，自均應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。
⒉至附表編號8至9所示之其餘扣案物，雖為被告所有之物，
然審酌附表編號8至9所示之物僅為被告日常穿著（見本院卷第220至221頁），尚難遽認係供被告犯罪所用之物或與促成被告本案犯行有何直接關連，亦非違禁物，且不具危險性，檢察官復未聲請沒收，爰不予宣告沒收。
貳、不受理諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告另基於傷害之犯意，於上開時間以本案空氣槍朝被害人胸部射擊1槍，射出之鋼珠穿入被害人胸部皮肉層內，致被害人受有主動脈槍傷、心包膜腔積血、左側血胸等傷害。因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決；不受理之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條分別定有明文。
三、本案公訴意旨認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定須告訴乃論。茲據被告與被害人達成和解，並經被害人具狀撤回告訴，此有112年10月25日和解書正本、113年9月10日收據、撤回告訴狀等件在卷可憑（見本院卷第87、227、229頁），揆諸上開說明，爰不經言詞辯論，就被告所涉傷害罪嫌部分，逕諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官黃郁如到庭執行職務。
中華民國113年10月8日
刑事第三庭審判長法官楊宗翰
法官曾思薇法官黃郁涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年10月8日
書記官廖苹汝附錄本案論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條、中華民國刑法第305條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
附表：
編號扣案物備註1本案火藥槍⒈送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000，槍枝總長約117公分），認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.25吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力。（如影像1〜5）2本案空氣槍⒈送鑑空氣槍1枝(槍枝管制編號0000000000），研判係非制式空氣槍，以小型高壓氣體鋼瓶内氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.001mm、質量0.882g）最大發射速度為188公尺/秒，計算其動能為15.5焦耳，換算其單位面積動能為55.1焦耳/平方公分。另測試後，槍托固定螺絲孔螺紋磨損，致洩氣裝置無法固定於槍托上，併此敘明。（如影像6〜11）3鋼珠1瓶⒈直徑0.5公分⒉本案空氣槍使用4鋼珠1顆⒈直徑0.5公分⒉本案空氣槍使用⒊自溫存榮體內取出5鋼珠2顆⒈直徑1公分⒉本案火藥槍使用6CO2氣瓶4瓶⒈本案空氣槍使用7喜得釘3顆⒈本案火藥槍使用8黑色短袖上衣⒈本案犯行所著9黑色長褲⒈本案犯行所著卷別對照表：簡稱卷宗名稱警一卷屏東縣政府警察局里港分局里警偵字第11230580000號卷警二卷屏東縣政府警察局里港分局里警偵字第00000000000號卷偵一卷臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第4271號卷偵二卷臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第10635號卷本院卷本院112年度原訴字第49號卷