裁判字號：臺北高等行政法院105年訴更一字第46號判決
裁判日期：民國106年01月19日
裁判案由：政府採購法
臺北高等行政法院判決
105年度訴更一字第46號105年12月22日辯論終結原告港威營造有限公司代表人 李全富 訴訟代理人 蘇正信 律師
蔡弘琳 律師 葉進祥 律師被告國防部代表人 馮世寬 訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師 李瑞敏 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年12月19日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決後，經最高行政法院將原判決廢棄發回，本院更為判決如下：
主文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人由 高廣圻 變更為馮世寬，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
１、原告參與被告辦理「空軍航空技術學校二校區圖書館暨地裝組天橋新建工程」採購案（下稱系爭採購案）。被告以原告公司負責人李全富容許第三人 李光庭 借用原告名義參與投標，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）民國100年3月1日99年度易字第1441號刑事判決，認定犯有政府採購法第87條第5項意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標罪，判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月（得易科罰金），乃依政府採購法第31條第2項第8款規定，以103年9月10日國採購包字第1030006291號函對原告為追繳押標金計新臺幣（下同）283萬3400元之決定（下稱原處分）。
２、原告不服提出異議，經被告103年10月3日國採購包字第1030006800號函異議處理結果維持原決定，復不服提起申訴，經申訴審議判斷駁回後，提起本件行政訴訟。嗣本院104年度訴字第252號判決（下稱原判決）撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，被告上訴，最高行政法院105年度判字第244號將原判決廢棄，發回本院更為審理。
三、原告主張略以：
１、本件並無政府採購法第31條第2項第8款規定之適用：
⑴、原告負責人李全富違反91年2月6日修正公布之政府採購法第
87條第5項後段容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，非屬行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年1月19日(89)工程企字第89000318號函（下稱89年1月19日函）一般性認定為政府採購法第31條第2項第8款規定有影響採購公正之違反法令行為，最高行政法院105年3月庭長法官聯席會議之決議，無拘束本案之效力。
⑵、押標金不予發還或予以追繳，實質上為行政罰，其構成要件
應以行為時之法律或法規命令有明文規定者為限。工程會89年1月19日函係答覆行政院衛生署中醫藥委員會就具體個案請求之解釋，為行政函釋，副本雖已刊登在工程會企劃處網站，符合當時中央法規標準法第7條發布之規定，但未立即送立法院。且明確性及公示效果不足，而招標文件亦未將工程會已依政府採購法第31條第2項第8款認定之其他影響採購公正之違反法令行為加以列舉，廠商難以明確知悉具體內容，而當時法令所未規範之行為類型非主管機關及人民所得預見，無法作為補充規範之內容。工程會89年1月19日函所引據當時施行之政府採購法（87年5月27日制定公布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至5款、第87條規定，均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，基於法律明確性及安定性原則，其所補充訂定之押標金不予發還或予以追繳之構成要件範圍，應以此為界，當然不包括「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，如擴大解釋，已違反法律保留原則。
２、本件押標金之追繳，已罹於時效：
⑴、押標金之追繳，性質屬於公法上請求權，時效期間為5年。
廠商有政府採購法第31條第2項各款情形之一且所繳納押標金已發還，機關既即時取得追繳權利，並得隨時請求繳還，其時效應自追繳權利成立時起算。
⑵、本件原告出借名義投標，係以台灣產物保險股份有限公司（
下稱台產公司）之工程押標金保證保險單作為押標金，系爭採購案於91年7月12日由原告得標。原告與被告簽訂工程合約時，即另行出具台產公司工程履約保證保險單作為履約保證，於交付工程履約保證保險單同時，投標時提出之押標金保證保險單即自動失其效力，等同被告已返還押標金，則被告返還押標金時間係交付工程履約保證保險單之時，即系爭工程開工前，即係追繳權利成立時。系爭採購工程係91年9月26日開工，以開工時間起算追繳押標金之請求權時效，至96年9月26日請求權已罹於時效，被告遲至103年9月10日為追繳決定，已罹5年時效。而最高行政法院102年11月第1次庭長法官聯席會議，關於追繳押標金之請求權時效自可合理期待權利人為請求時起算之決議，既非自押標金發還時，亦非自機關知悉得追繳原因時，無明確起算時間，顯不可採。
３、聲明求為判決：
1申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
2訴訟費用由被告負擔。
四、被告主張略以：
１、原告係91年7月間參與系爭採購案之投標，此時政府採購法第87條第5項規定已公布施行，原告既經臺南地院刑事判決認定該當政府採購法第87條第5項規定之罪名，依本件最高行政法院判決發回意旨及最高行政法院105年3月庭長法官聯席會議決議，仍有工程會89年1月19日函之適用，被告依政府採購法第31條第2項第8款規定通知原告追繳押標金，並無違法。
２、本件未罹於5年時效：依最高行政法院102年11月第1次庭長法官聯席會議決議，政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金，其公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算，至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，應個案具體審認。本件被告係經由審計部102年12月30日台審部五字第1020005423號函（下稱102年12月30日函）告始知悉原告經臺南地院刑事判決有罪，如以該日起算，未罹於5年時效。退步言，縱以臺南地院100年3月1日為刑事判決有罪，被告103年9月10日通知追繳押標金，亦未罹於5年時效。
３、系爭採購案，依原告投標報價單所載，投標總價為5666萬8千元，押標金為300萬元，原告係以台產公司工程押標金保證保險單作為押標金繳納之方式。本件採購案91年7月12日開標，由原告得標，決標金額為5666萬8千元，以原告投標總價5666萬8千元乘百分之5，得出283萬3400元（00000000×5%＝0000000），故對原告追繳押標金283萬3400元。
４、聲明求為判決：
1原告之訴駁回。
2訴訟費用由原告負擔。
五、本院的判斷：
１、按政府採購法第9條第1項前段規定：「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會……」第30條第1項規定：
「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。……」第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義參加投標者，亦同。」而系爭採購案投標須知第17條第1項第5款第7目規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳交之押標金及其孳息，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……7.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」工程會89年1月19日函意旨：「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。……」
２、再者，政府採購法第31條第2項第8款其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於有影響採購公正之違反法令行為。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，具有法規命令之性質，有最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨可參。工程會89年1月19日函係該會依上開法律授權，針對廠商之人員涉犯政府採購法第87條之罪者，事先通案認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，此一認定，具有法規命令性質，既係依法律授權為認定，即使主管機關誤認其得以行政規則方式為認定，實質上仍為法規命令（參見最高行政法院104年度判字第710號判決意旨）。
３、又「依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他有影響採購公正之違反法令行為，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」、「工程會89年1月19日函就廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。91年2月6日政府採購法第87條修正新增之『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』及『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者』行為類型之本質相類似。故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。是本件乙機關通知甲廠商繳回已發還之押標金，乃適法之處分。」亦有最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨、105年3月份庭長法官聯席會議決議意旨可參。
４、本件如事實概要欄所載之事實，有系爭採購案投標須知、網路調閱之臺南地院99年度易字第1441號刑事判決、審計部102年12月30日台審部五字第1020005423號函、被告103年9月10日國採購包字第1030006291號函、103年10月3日國採購包字第1030006800號函、原告異議狀、申訴書、工程會103年12月19日訴0000000號申訴審議判斷書等附於申訴審議判斷卷可佐，為可確認之事實。經查：
⑴、系爭採購案投標須知第17條第1項第5款第7目已為「廠商有
其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，所繳交之押標金不予發還，已發還者，並予追繳」之規定，同條項第1款並載明系爭採購案工程之押標金係廠商報價總金額百分之5繳交（見本院卷第75－76頁系爭採購案投標須知）等語，而原告負責人李全富容許第三人李光庭借用原告名義參與系爭採購案之投標，報價總金額為5666萬8千元，並以該金額於91年7月12日得標等情，為原告所不爭執，復有廠商投標報價單、工程押標金保證保險單、保險單條款、開標紀錄等附於本院卷第80-90頁可稽。
⑵、經本院調取原告負責人李全富因系爭採購案所涉違犯政府採
購法第87條之臺南地院99年度易字第1441號刑事全卷（含偵查卷）可知，原告負責人李全富因涉犯91年2月6日政府採購法第87條修正新增第5項後段意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義或證件參加投標之罪，於臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢）檢察官99年9月6日起訴（99年度偵字第12783號）後，臺南地院100年3月1日以99年度易字第1441號刑事判決有罪確定。而李全富於該刑案偵查中表示「我是有港威公司的印章及相關文件交給李光庭，一般借牌要負擔稅，李光庭除了要給工程相關稅金外，還要給公司工程款百分之1的勞務費用，確實是借牌給李光庭」等語，李光庭亦表示「空軍航校圖書館暨天橋新建工程是向港威公司借牌投標，因為我需要營造廠執照，才可以投標」等語（見臺南地檢99年度交查字第177號卷99年6月21日、99年7月7日檢察事務官詢問筆錄）。是以，原告確有因負責人涉犯政府採購法第87條之罪，經工程會認定有影響採購公正之違反法令行為，已然合致政府採購法第31條第2項第8款應追繳押標金規定之要件，依前開規定及說明，被告依系爭採購案報價總金額5666萬8千元的百分之5，對原告追繳押標金283萬3400元（00000000×0.05＝0000000），洵然有據。原告以其負責人李全富是違反91年2月6日修正新增之政府採購法第87條第5項後段容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，非屬工程會89年1月19日函認定範圍，該函之明確性及公示效果不足，招標文件未列舉該函認定之行為，無法作為補充規範內容語，主張本件不符合政府採購法第31條第2項第8款規定之要件，並指摘原處分違反法律保留原則，均無可採。⑶、時效問題：
①、時效制度之目的乃在於使法律關係及早確定，並避免舉證上
之困難；惟如權利人之請求權尚無從行使時，即開始起算消滅時效，除不符時效制度原在督促權利人及早行使權利之意旨，亦屬強人所難。故民法第128條「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自行為時起算。」之規定實屬時效制度之一般法理，自得為公法領域所援用。
②、又採購機關於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一
者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法律明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用，已經最高行政法院102年11月份第l次庭長法官聯席會議決議在案。有關該公法上請求權消滅時效起算時點，亦經同次會議決議：「政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」是有關行政程序法所未規定之消滅時效起算點，固得類推適用民法第128條規定，自請求權可行使起算，惟何謂請求權可行使時，於公法領域乃應就具體個案判斷可合理期待權利人為請求之時，為其消滅時效之起算時點，始符公法上請求權時效制度兼在督促權利人行使權利的意旨。
③、本件原告負責人李全富因容許第三人李光庭借用原告名義參
與系爭採購案投標，而涉犯政府採購法第87條之罪，係屬同法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第17條第1項第5款第7目之規定，意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形，被告在知悉原告負責人有上開犯罪行為前，實難以期待被告行使追繳押標金之請求權。被告雖為有職權調查權限之行政機關，相較於檢察官之司法調查權而言，仍有相當差距，更難期待被告僅憑審酌相關招標及決標文件，即已然知悉廠商是否容許他人借用名義投標之情節，原告主張在系爭採購案決標後，廠商所繳納之押標金已返還時，即應開始起算時效，至遲應在系爭採購案工程91年9月26日開工時起算，均無可取。
④、由調取的臺南地院99年度易字1441號刑事卷（含偵查卷）可知：
A該刑事案件起因於第三人 范美雲 以原告與九泰企業有限公司（下稱九泰公司）間簽訂工程合約，由原告將「台南園區資源再生中心二期擴建計畫暨污水處理廠第一期曝氣池加蓋工程」中之「污泥餅傾卸貯存及輸送及進料系統」發包予九泰公司施作，九泰公司交付總價計308萬元之污泥餅貯槽2只後，原告卻要求解除契約，又未退還該污泥餅貯槽2只，於99年1月7日向臺南地檢對原告負責人李全富提出刑事詐欺告訴（見臺南地檢99年度他字第326號卷第1、2頁刑事告訴狀）。
B嗣99年3月17日，李光庭在臺南地檢檢察事務官詢問時，表示系爭採購案係借牌事（見臺南地檢99年度交查字第177號詐欺案卷第53頁99年3月17日詢問筆錄），臺南地檢以99年4月16日南檢治北99交查177字第22883號函（下稱99年4月16日函）向空軍航空技術學院調取系爭採購案全卷，再以99年5月6日南檢治北99交查177字第28236號函（下稱99年5月6日函）向被告軍備局查詢系爭採購案投標情形，並調取採購案全卷（見臺南地檢99年度交查字第823號卷第3、4頁）。99年7月15日，臺南地檢檢察官以原告負責人李全富與第三人李光庭就系爭採購案涉犯政府採購法第87條罪簽分偵辦（見臺南地檢99年度他字第326號偵查卷第16、17頁），繼於99年9月6日提起公訴。100年3月1日臺南地院判決原告負責人李全富有罪，因李全富未上訴而告確定。
C前開刑事案，檢察官是先以刑事詐欺罪偵辦，嗣得知系爭採購案借牌參與投標事，於調取相關採購案卷後，就涉犯政府採購法案件再簽分偵辦。而臺南地檢在99年4月16日及99年5月6日先後向空軍航空技術學院及被告軍備局調取系爭採購案卷的函文，僅說明因為所偵辦99年度交查字第177號案件有查明必要，未敘明相關案由或概略情節，臺南地檢檢察官99年9月6日起訴後，乃至臺南地院100年3月1日判決，復未見訊問或通知被告。綜觀此刑事偵審程序之進行，衡情實難以認為是被告為押標金追繳請求權之可以合理期待行使之時，被告主張因審計部102年12月30日函得知原告違犯政府採購法第87條第5項所規定罪刑，應以斯時為被告押標金追繳請求之時效起算時點，尚屬可採，其103年9月10日通知原告追繳系爭押標金，自未逾5年時效期間。退步言，縱依99年9月6日檢察官之起訴或100年3月1日法院之判決以觀，被告103年9月10日之通知追繳押標金，亦同為未逾5年時效期間之結果。原告主張本件押標金之追繳已罹於時效，實無可採。
六、綜上，原告所訴各節，均無可採。被告對原告所為追繳押標金283萬3400元之決定，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年1月19日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官陳秀媖
法官鍾啟煌法官蘇嫊娟
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國106年1月19日
書記官李淑貞