臺灣高等法院107年度上易字第1170號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1170號刑事判決

裁判日期：民國108年06月27日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1170號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告吳鑫上訴人即被告林雅萍上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第1005號，中華民國107年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第14442號，移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第25257號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、乙○於民國100年間在臺灣高等法院擔任法警，與甲○○為同事。緣甲○○之前妻 賴宛佐 （2人於96年9月27日離婚，於101年4月6日再結婚）任職之「壹傳媒電視廣播股份有限公司」（以下簡稱壹電視公司）於100年9月21日至同年月30日間，為「豬哥壹級棒」節目舉辦「看豬哥開名車」手機傳簡訊抽獎活動，甲○○有意參加此抽獎活動，為提高中獎機率，除以自己申辦之行動電話門號參加抽獎外，又另外向同事 鐘民惶 借用0000000000號行動電話門號參加抽獎，並以該門號順利抽中廠牌VOLVOS40自用小客車壹輛（車身號碼YVIMS434BB0000000，原車牌號碼0000-00號，以下簡稱甲車），然甲○○認其本身為更生債務人，不便將甲車登記在自己名下，遂商請乙○出面代為領獎並將甲車借名登記在乙○名下，乙○同意後，即於100年10月31日，前往位於臺北市○○區○○○路○段○○號之「新凱汽車股份有限公司」（下稱新凱汽車公司）辦理領獎及交車事宜，並於領得甲車後，於同日將車輛（含車鑰匙、行車執照）交予甲○○。乙○與其妻丙○○均明知甲車係甲○○參加抽獎獲得，自交車後均係甲○○實際管領使用，乙○僅係借名登記之人頭，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於104年7月15日凌晨0時30分許，一同前往位於新北市○○區○○路○○○號之私人停車場，委請不知情之民間尋車業者將甲○○所有停放在該處之甲車拖至不詳地點，而共同竊取甲車得手，並隨即於同年月20日將甲車過戶登記於丙○○名下，復於同年8月5日變更車牌號碼為000-0000號。
二、案經甲○○訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告因疾病不能到庭者，應於其回復以前停止審判，刑事訴訟法第294條第2項定有明文。查上訴人即被告乙○曾因頸椎第二、三脊髓壓迫、頸椎脊髓空洞症等疾病，於108年1月10日入住普通病房，於108年1月11日接受頸椎第二、三椎板切除手處，術後入住加護病房，於108年1月14日轉至普通病房治療，固有被告乙○提出之衛生福利部屏東醫院108年1月14日診斷證明書在卷可稽。惟經本院向衛生福利部屏東醫院函詢被告乙○預計何時可出院、其是否符合停止審判之情形，據該院函覆：「該病患已於108年2月27日出院，目前四肢肌肉乏力（右側偏癱），行動需輪椅施用，呼吸異常有時需氧氣使用，需要長期復健治療，但意識清楚，行動可用輪椅代步，應可接受審判」，有該院108年4月8日屏醫醫政字第1080051397號函在卷可參（見本院卷二第115頁）。是被告乙○縱曾因前述疾病住院治療，惟被告乙○之病況已獲穩定控制而辦理出院，對於其理解力及陳述能力亦屬無礙，並非無法就審判活動為正確知覺、理會或判斷，且被告乙○之行動可用輪椅代步，仍可到庭應訊、陳述，並無因疾病不能到庭之情狀，本院業於108年4月18日以108年度聲字第610號裁定駁回被告乙○停止審判之聲請，故被告乙○並無不能到庭之正當理由，本院訂於108年6月6日上午11時30分行審理程序，被告乙○既經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，本院依法自得不待其陳述，逕行判決，核先敘明。
二、證據能力
（一）上訴人即被告乙○於本院準備程序及審理期日均未到庭陳述意見，其於原審則爭執證人即告訴人甲○○於本案偵查中、證人 江俊德 、鐘民惶、 周盟訓 於臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第23484號案件（下稱北檢另案）偵查中陳述之證據能力，然本判決並未引用上揭供述證據作為認定不利被告事實認定之證據，自毋庸論述說明其證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查檢察官及上訴人即被告丙○○於本院對於本判決所引用各該被告以外之人於審判外陳述之證據能力，均未於言詞辯論終結前提出異議，被告乙○於本院準備程序及審理期日均未到庭陳述意見，惟其於原審對於本判決所引用各該被告以外之人於審判外陳述之證據能力，均未於言詞辯論終結前提出異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
（三）另本判決所援引之非供述證據，既不適用傳聞法則，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
三、認定事實所憑之證據及理由被告丙○○於本院審理時坦承共同竊盜犯行（見本院卷二第11頁、141頁反面），被告乙○於本院審理時經合法傳喚未到庭，然其於原審坦認有於104年7月15日凌晨0時30分許，與丙○○一同前往新北市○○區○○路○○○號之私人停車場，委請民間尋車業者將告訴人甲○○停放在該處之甲車拖走之事實，惟否認有共同竊盜犯行，辯稱略以：告訴人將壹傳媒集團豬哥壹級棒有獎徵答活動之訊息告知伊，希望伊支持，伊考慮該活動即將結束，又不希望將自己手機門號留在壹傳媒集團，遂將伊基本資料告知告訴人，要求告訴人協助代購參與該有獎徵答、不受事後騷擾之0000000000號易付卡門號，委託告訴人替伊送件，並完成報名程序，待婚假結束後之某日，有不認識的電話撥打上開0000000000號易付卡門號，先問伊是否乙○本人及報名使用門號等問題後，恭喜伊中了汽車頭獎，伊於100年10月31日在士林監理站辦理新車領牌登記，正式依法取得所有權，故告訴人並非該車之所有權人，之後伊考慮到停車費昂貴、公共運輸便利、油價處於歷史高點、汽車保養費、維修費、保險費等因素，認為無用車之必要，猶豫之際，告訴人表示不如車子暫時借其使用，由其保養維修、承租停車位，加以告訴人乃伊證婚人，伊為感激告訴人，遂將該車在不違法、不違規、不欠稅、不欠費四大原則下，依無償使用借貸關係暫借予告訴人使用，伊雖於102年1月調至高雄地方法院，因油價之故，仍未將該車取回，直至103年8月24日無端收到遠通電收公司所發之國道使用欠費催繳通知，伊從未同意告訴人申辦ETC，造成伊及丙○○困擾及不滿，更違反上開四大原則，伊與丙○○商討之後， 自覺渠 等2人亦開始有用車之需求，遂於103年10月10日分別以簡訊及LINE通知該車使用人即告訴人，然告訴人於永和分局新生派出所竟當場拒絕返還該車，為避免該車淪為犯罪工具，並確保車輛所有權，伊與丙○○乃於104年7月15日凌晨，持新換發之汽車行照等資料，自費約5萬元，請民間尋車業者協助尋回該車；告訴人及其妻均無該抽獎活動之參與權，既無活動參與權又豈有中該車之可能；該車登記車主及所有權人是乙○，其並無不法所有之意圖；告訴人與證人鐘民惶間之台灣大哥大門號使用同意書係非屬正當法律程序之私權關係，該行為效果僅止於告訴人與鐘民惶間，並無任何法律效力；依屏東地方法院104年度訴字第33號確定判決書足堪認定該車絕非告訴人所有，伊與告訴人之間並無所謂借名登記之法律關係等語。經查：
（一）被告乙○與告訴人於100年間，均在臺灣高等法院擔任法警，被告丙○○則係被告乙○之配偶；甲車係告訴人向法警室同事鐘民惶借用0000000000號行動電話門號，參加其前妻賴宛佐（兩人於96年9月27日離婚，於101年4月6日再結婚）任職之壹電視公司於100年9月21日至同年月30日間舉辦之「看豬哥開名車」手機傳簡訊抽獎活動所抽中，由被告乙○於100年10月31日，至臺北市○○區○○○路○段○○號新凱汽車公司辦理領獎及交車事宜，甲車新領牌照登記之車主為被告乙○；被告乙○於同日取得甲車（含鑰匙、行車執照）後，即交予告訴人使用；被告乙○、丙○○其後於104年7月15日凌晨0時30分許，一同前往新北市○○區○○路○○○號之私人停車場，委請民間尋車業者將告訴人甲○○停放於該處之甲車拖至不詳地點，並於同年7月20日將甲車過戶登記於被告丙○○名下，復於同年8月5日變更車牌號碼為000-0000號；甲車自100年10月31日起至104年7月15日遭被告2人拖走時止，均係由告訴人實際管領使用等情，為被告2人所不爭執，核與證人即告訴人甲○○、證人鐘民惶於原審審理時證述情節相符（見原審106年度易字第1005號卷【下稱易字卷】第165頁至第174頁、第192頁至第209頁），復有臺灣大哥大門號0000000000號預付卡申請書（申請人鐘民惶，申請日期100年9月13日）、壹電視NextTV100年10月3日臉書貼文、壹電視公司104年12月23日104壹管字第1040010號函及所附機會中獎報酬單、汽車車主歷史查詢資料、汽車新領牌照登記書各1份在卷可參（見臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第23484號偵查卷(一)【下稱北檢影卷】第93頁至第95頁；106年度他字第1656號偵查卷【下稱他卷】第99頁、第101頁；106年度他字第2043號偵查卷第9頁、第11頁），是此部分事實，首堪認定。
（二）甲車係告訴人本人參加抽獎獲得，僅係借名登記在被告乙○名下，而非被告乙○所抽中一節，業據證人即告訴人甲○○於原審審理時證稱：我本人有傳簡訊參加壹電視公司100年的抽獎活動，我跟高院法警室同事鐘民惶及其他同事借門號，是用辦預付卡的方式，辦門號和傳簡訊的費用都是由我支出，然後他們把預付卡交給我使用，有講好若抽中獎項就由我獲得；壹電視公司臉書只公佈0987XXX412門號中獎，後來我有接到壹電視公司承辦小姐打0000000000號電話給我，這個門號的卡一直在我這邊，她告知這個門號中獎了，問我什麼時候可以領車，我接到電話之後就問鐘民惶說「你的門號抽中了」，他說當初講好就給我；因為我之前跟同事一起申請信用貸款，但其中一位同事不繳了，銀行一直來找我，債清條例通過之後我就去申請更生，我當時怕車子會不會被拍賣，所以才借名登記在乙○名下等語明確（見易字卷第193頁至第198頁），並有臺灣高等法院100年度消債抗字第4號民事裁定在卷可佐（見北檢影卷第97頁至第98頁），核與證人鐘民惶於原審審理時證稱：甲○○請我們幾個同事以我們個人的名字去辦手機號碼，然後借給他使用去做抽獎，當時我跟他一起去辦台灣大哥大手機門號給他使用，是辦預付卡，門號我不記得，該號碼我沒有使用過，我就直接給甲○○去做抽獎使用，我本身並沒有要參與這個抽獎，就純粹想說幫同事這樣而已；我後來才知道這個門號有抽中汽車，但我沒看過這輛車，甲○○說車子是登記在乙○名下，因為甲○○有一些債務，所以不能登記在自己或是配偶的名下，所以他就去借名登記在乙○的名下；在辦門號的時候甲○○就有跟我講得很清楚，我也同意，如果用我的名字抽中，不管抽中什麼東西，我都無償讓與給他等語（見易字卷第165頁至第167頁、第169頁至第170頁）；證人江俊德於原審審理時證稱：我與甲○○、乙○之前都是高院同事，當初甲○○跟我說是他自己抽中汽車，那天甲○○跟我說要去領獎，甲○○找乙○，他們兩個人要一起去領獎，當時我剛好要下班，因我住南港，就順路送他們去內湖壹電視要領獎，甲○○領獎之前有跟我提過，說因為他老婆是在壹電視上班，所以他們好像有規定親屬間不能抽獎，另外他還有債清問題，所以找乙○幫他去領獎；當時甲○○借了好多人的電話號碼去抽獎我知道，但我不知道是誰的抽中，我以為是他自己的電話號碼抽中，他自己也有去買了很多門號，我沒有聽甲○○說要幫乙○去參加這個抽獎等語（見易字卷第175頁至第178頁、第183頁）大致相符，並有前揭臺灣大哥大門號0000000000號預付卡申請書（申請人鐘民惶，申請日期100年9月13日）在卷可查，足見告訴人確係本身欲參加壹電視公司抽獎活動，並為提高中獎機率，除以自己申辦之門號參加抽獎外，又另外向其他同事借用行動電話門號，且告訴人以鐘民惶申辦之上揭門號抽中甲車後，於領車前即曾向同事江俊德提及因自身債務及賴宛佐在壹電視公司任職等因素，始商請被告乙○出面領獎及借名登記，被告乙○並非實際參加抽獎並抽中甲車之人。
（三）甲車中獎人於領獎當日應先支付給獎單位即壹電視公司按中獎獎品成本金額扣繳之10%所得稅（即新臺幣【下同】11萬9,000元），係由告訴人於100年10月27日、100年10月31日陸續提領款項後，交由被告乙○於領獎時連同甲車000年度之汽車牌照稅、燃料費、保險費一併繳納等情，業據證人甲○○於原審審理時證述明確（見易字卷第196頁、第198頁、第208頁），復有其於臺北地方檢察署另案提出之郵局存摺內頁影本、客戶歷史交易清單、台北富邦銀行各類存款歷史對帳單、上海商銀存摺內頁影本可佐（見北檢影卷第100頁至第103頁），核與證人江俊德於原審審理時證稱：（領獎那天）我就在路口放甲○○、乙○他們下車，當時甲○○說要去領錢，他好像說中獎要繳一筆贈與稅，所以甲○○叫我在路口放他下車要去領錢繳錢，我在路口放他們下車後就直接回去了等語大致相符（見易字卷第176頁、第179頁），堪認屬實。被告乙○於另案民事案件審理時雖陳稱：（車輛中獎後扣繳的稅捐）11萬9,000元由我這邊以現金繳款，我家中有放現金，不用去銀行領云云（見易字卷第50頁至第51頁臺灣屏東地方法院104年度訴字第354號民事案件105年2月24日言詞辯論筆錄），然此節顯與上揭事證及常情相違，自難採信。另被告乙○因代告訴人甲○○出面領獎，致其申報100年度個人綜合所得稅時增加中獎收入即車價119萬元，其當年度應繳納所得稅約5萬1,000元部分，亦係由告訴人於101年5月16日提領現金5萬1,000元支付一節，業據證人甲○○於原審審理時證述明確（見易字卷第208頁），並有其於北檢另案提出之被告乙○100年度綜合所得稅電子結算申報繳稅系統試算表、台北富邦銀行各類存款歷史對帳單可證（見北檢影卷第104頁、第105頁），衡情報稅資料涉及個人財產隱私狀況，倘非被告乙○親自交付，告訴人甲○○應無可能於遭被告乙○提告北檢另案後取得上揭試算表，並連同金額相符之提款資料於103年12月10日當庭提出作為證據，是依上揭事證，足以認定被告乙○因代為領獎而登記為甲車車主所生之中獎應納稅捐，確係由告訴人所支付。又甲車自100年10月31日領牌後至104年7月15日期間之汽車牌照稅、燃料費、保險費等費用，均係由告訴人繳納一節，為被告乙○、丙○○於另案民事案件審理時所不爭執（見易字卷第51頁至第52頁、第59頁之臺灣屏東地方法院104年度訴字第354號民事案件105年2月24日言詞辯論筆錄、臺灣高等法院高雄分院105年度上易字第190號民事案件105年9月9日準備程序筆錄），被告乙○於原審審理時雖陳稱：甲車100年、101年的保險費都是我用玉山銀行信用卡刷卡支付云云，並提出玉山銀行100年10月、101年9月信用卡消費明細對帳單2份為證（見他卷第147頁、第151頁），然上揭對帳單僅能證明甲車100年、101年應繳保險費係以被告乙○之信用卡扣款方式繳納，尚不足以證明該等款項實際上係由被告乙○所支付，且證人甲○○於原審審理時已證稱：第1次即100年領車時我是領現金給乙○到車廠繳，101年是刷他的卡繳納的，乙○告訴我說他需要現金，問我可不可以用他的信用卡刷卡，之後我再把錢領給他，我說好沒關係，我領現金給他，我不知道之後他就拿這個說是他付的錢等語（見易字卷第198頁），核與被告2人於另案民事案件審理時所不爭執之上述事實相符，被告乙○於原審審理時始空言辯稱有支付甲車保險費云云，自不足採。綜上各節，本件甲車遭被告2人拖走前之相關中獎稅金、汽車牌照稅、燃料費、保險費等費用，既均係由告訴人負擔，益可證明其確為甲車之實際中獎人。
（四）再觀諸卷附告訴人提出其於103年間與被告乙○之通訊軟體「LINE」對話（見北檢影卷第138頁至第139頁、第163頁，告訴人「LINE」軟體顯示之對話對象為「乙○1」，個人圖像為被告2人合照），內容如下：
┌─────┬────────────────────────────────┐│日期│對話內容（時間）│├─────┼────────────────────────────────┤│6/16（一）│乙○1：（00）00000000（15：24）│├─────┼────────────────────────────────┤│6/17（二）│甲○○：只是保險快到，是中和廠打的，沒事，我說車子我在使用，以後│││不要再打電話打擾你（12：11）│││乙○1：謝了（12：19）│││乙○1：趕快把車子過戶（23：22）│││乙○1：已經照（造）成家人的不量（諒）解了（23：23）│││乙○1：快過戶（23：24）│││乙○1：不希望最後，走到大家都不想見到的情況，情（請）趕快過戶（│││23：29）│├─────┼────────────────────────────────┤│9/5（五）│乙○1：【傳送圖檔1張（15：20），圖片內容如下】│││TO：丁先生若車子不過戶，我就來賣│││「7691-ZW號您於8月下旬共335元通行費未繳，請於9月12日前│││儲值或補繳，避免平信與掛號寄送帳單（掛號酌收50元處理費）│││，遠通」│││2：47下午麻煩遠通改你們自己的手機，敢（趕）快車子過戶│└─────┴────────────────────────────────┘
被告乙○並不否認上揭「乙○1」係其使用之「LINE」帳號，僅陳稱：上述內容都是丙○○在不知情的情況下發給甲○○的；被告丙○○則陳稱：上述內容都是我傳的等語（見易字卷第214頁），而關於上揭「LINE」對話之緣由，證人甲○○於原審審理時證稱：這是乙○的門號，可是我不知道那時候對話的人是他還是丙○○，但我是以這個門號傳訊息給他們的，我印象中（00）00000000應該是VOLVO中和廠的電話，有一次我家人開車，因沒辦法發動，所以到中和廠那邊請他們處理，那應該是中和廠的電話，乙○的意思是中和廠打給他，我才會回是因為保險到，是中和廠打的，我說會處理，也有打過去叫中和廠不要再打給乙○他們；103年9月5日的訊息應該是ETC沒有繳費的內容，其他是乙○叫我車子趕快過戶，不然他就要賣等語（見易字卷第209頁），姑且不論上述「乙○1」之訊息係由何人所發，由上揭對話內容可知，被告乙○或丙○○於本案發生前，確曾因接獲車廠來電、通行費未繳通知簡訊而心生不悅，一再催促告訴人儘速將甲車過戶，並將ETC登錄之行動電話門號改為甲○○自己使用之門號，以免乙○再收到任何此類通知，顯見被告2人當時均知悉甲車實際使用人及所有權人為告訴人，僅係借名登記在被告乙○名下。至被告乙○於原審審理時雖辯稱：上述內容是我太太在不知道那台車子被甲○○拿去貸款的情況之下所發的，所以我太太才說我們要自己去辦，我太太根本不知道這部車子有貸款的問題，而且我也不曉得貸款還有多少錢在繳；那時候是我為了要安撫我太太，因為她早就知道我中了這台車子，可是她遲遲都沒看到這部車子，而她工作又有需要用到車子，但我卻一直沒有給她，去借給甲○○，她一直在質問我這件事，我只好跟她說因為甲○○要跟我買這台車子，這整個來龍去脈就是這樣子，實際上當然是沒有買賣這件事云云（見易字卷第214頁、第216頁）；被告丙○○於原審審理時則辯稱：我叫甲○○把車子過戶是因為我不知道他們兩個之間有車貸的問題，而且他們兩個已經講好車子要買賣了，會講要過戶是因為如果我們有能力把貸款繳完，把所有欠款繳完，我們自己把車賣給別人，或是辦過戶給我，所以上面我寫的辦過戶是要過戶給我自己云云（見易字卷第214頁至第215頁），觀諸被告2人之供詞，其等就發送上揭訊息時被告丙○○是否知悉甲車另有車貸、甲車究係要過戶予何人等重要情節，所述前後不一且互有扞格，被告丙○○於原審所稱過戶的意思是要將登記在乙○名下之甲車儘速過戶至自己名下云云，更是殊難想像，況且上開「LINE」對話亦未提及任何與甲車買賣相關之內容，佐以被告丙○○於本院就自身之前之供述陳稱：之前開庭所講的話都是我先生教我這麼講的等語（見本院卷二第13頁），被告乙○上揭所辯，顯屬犯後飾卸之詞，不足採信。
（五）綜合上揭事證，本件甲車係告訴人以其向證人鐘民惶借得之行動電話門號參加壹電視公司抽獎活動所抽中，與甲車相關之中獎稅金、汽車牌照稅、燃料費、保險費等費用亦係由告訴人甲○○負擔，被告2人於本件案發前之103年6月17日、同年9月5日，更曾以「LINE」通訊軟體催促告訴人甲○○儘快將甲車過戶，顯見告訴人甲○○確為甲車之實際中獎人及所有權人，且此情為被告2人所明知，是甲車於案發時係告訴人甲○○所有及管領使用，被告2人並無合法持有之權源，殆無疑義。被告乙○雖舉屏東地方法院104年度訴字第33號104年9月11日民事判決欲引為有利於己之證據，惟臺灣高等法院高雄分院於106年2月22日以105年度上易字第190號民事確定判決認定甲車原所有權人為甲○○，惟因甲○○於本件案發後之105年9月20日已合法將甲車轉讓與鐘民惶，故該判決認甲車為鐘民惶所有，被告丙○○應將甲車於104年7月20日所為異動登記塗銷，被告乙○則應將甲車過戶登記予鐘民惶，被告2人應將甲車返還鐘民惶，至被告乙○所舉另案屏東地方法院104年度訴字第33號民事判決判斷甲○○非車輛所有權人所持之見解，該院不受其拘束，被告乙○據此抗辯甲○○並非車輛所有權人，與乙○之間並未成立借名登記契約云云，顯無可取等情，有上揭案號之民事判決在卷可參（見他卷第19頁至第32頁），是被告乙○所舉屏東地方法院104年度訴字第33號104年9月11日民事判決，並不足以影響本院上開認定，併此敘明。
（六）被告乙○雖辯稱：上揭壹電視公司函文及所附機會中獎報酬單可證明被告乙○為甲車得獎者，且甲車登記車主為被告乙○，所有稅捐及車籍資料、保險單、車輛維修清單上所記載之車主姓名亦均為「乙○」；另上開抽獎活動之活動注意事項已載明壹傳媒集團之員工及其家眷、合作廠商不得參與本活動，均可證明被告乙○方為實際中獎人及甲車所有權人云云。然甲車係告訴人參加抽獎抽中，僅係商請被告乙○出面代為領獎並借名登記，已詳述如前，則相關領獎文書、稅捐及車籍資料所載之得獎人或車主自然均為「乙○」，而車主登記僅為行政管理措施，不生物權移轉之效力，本件告訴人於案發時為甲車所有權人，亦經法院民事確定判決認定如前，被告乙○所辯顯與上述事證不符，自屬無據。至於告訴人借用證人鐘民惶行動電話門號參加前妻賴宛佐公司舉辦之抽獎活動，是否違反該抽獎活動辦法注意事項有關壹傳媒集團之員工及家眷不得參與本活動之限制規定，乃係壹電視公司與甲○○間之問題，對於壹電視公司已依中獎公告給獎，由告訴人借用被告乙○名義領得甲車之事實不生影響，被告乙○亦不可能因告訴人甲○○之抽獎正當性有疑義，即成為甲車之實際中獎人。被告乙○雖具狀聲請傳喚證人賴宛佐即告訴人之配偶及就抽獎事宜函詢壹電視公司，欲證明甲車所有權歸屬，惟此部分事實已臻明確，核無調查之必要，併此敘明。
（七）綜上所述，被告2人明知甲車係告訴人抽獎所獲得，僅係請被告乙○代為出面領獎，並借名登記於被告乙○名下，且自100年10月31日交車日起即係由告訴人管領使用，其等從未占有使用過甲車，竟仍於104年7月15日凌晨0時30分許，擅自委請民間尋車業者將甲車拖離告訴人停放車輛之私人停車場，並旋即將車主變更登記為被告丙○○及變更車號，被告2人顯有意圖為自己不法之所有而竊取甲車之犯行甚明。被告乙○雖辯稱：其等於臺灣臺北地方檢察署另案提告之106年度他字第8476號案件偵查中（本院按：此案業經該署檢察官於106年12月8日改分106年度偵字第27969號案件偵辦，於107年3月5日為不起訴處分），曾具狀聲請該署發函予被告2人，被告2人將依函文主動交付甲車供檢察官扣押，足見其等並無不法所有之意圖云云，並提出106年11月14日刑事聲請交付應扣押之證物狀為證（見被告2人於107年1月18日提出之答辯狀第22頁至第40頁），然被告2人於案發後旋即將甲車過戶登記予被告丙○○並變更車號，且案發後占有甲車逾2年，期間經法院民事確定判決其等應將甲車返還鐘民惶，仍拒不交還，其等主觀上顯有不法所有之意圖至明，自難僅以被告2人於案發後片面出具之聲請書狀表示願交出甲車，即為對其等有利之認定。從而，本案事證明確，被告2人如事實欄所示之共同竊盜犯行堪以認定，應予依法論科。
四、法律適用
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。刑法第320條第1項前段原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，經修正為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金」，於108年5月29日公布，同年月31日生效，經比較結果，以修正前之規定較有利於被告2人，被告2人之犯行均應適用修正前刑法第320條第1項之規定。
（二）核被告乙○、丙○○所為，均係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。被告2人就上揭竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人利用不知情之民間尋車業者遂行本案竊盜犯行，均屬間接正犯。
（三）檢察官就被告乙○移送併辦部分，與本件檢察官提起公訴之犯行為事實上一罪，本院自得併予審理，附此敘明。
五、撤銷改判之理由
（一）原審審理後，認被告2人犯罪事證明確，援引刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定據以論罪科刑，固非無見。惟查：
1、被告丙○○於本院審理中坦承犯行，並已於107年9月5日將甲車返還告訴人，並支付檢驗費、維修費，有107年9月5日切結書及檢測報告、匯款單、統一發票、維修明細等資料（見本院卷二第21至28頁）在卷為憑，原審未及審酌被告丙○○坦承犯行及彌補損害之情，與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度難謂允當，尚有未洽。被告丙○○提起上訴以其自白並已與告訴人和解，請求從輕量刑，為有理由。
2、又原審諭知就被告2人未扣案之犯罪所得即甲車共同沒收，惟被告丙○○於本院審理中已返還該車，業如前述，則關於被告2人應予沒收追徵之未扣案犯罪所得顯有更易（詳後述），原審未及審酌上情，此部分諭知自有未合。
3、檢察官上訴以被告2人否認犯行，未將甲車返還告訴人，告訴人已長達2年多無法使用該車輛，亦未提出獲得告訴人首肯之賠償方案，原審未能適切考量刑法第57條第9款「犯罪所生之危險或損害」及第10款「犯罪後之態度」之科刑標準，主張原審判決量刑過輕，惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，原審業於理由具體說明所斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，並無量刑過輕之情，檢察官上訴對原判決量刑已詳予說明審酌之事項，再為爭執，為無理由；另被告乙○雖執前詞上訴否認犯竊盜罪，惟就如何認定被告乙○犯竊盜罪及其所辯如何不可採之理由，原審業已詳予論述認定之理由，並經本院補充說明，被告乙○上訴意旨否認犯罪，無非係對原審判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，自非可採，其上訴亦無理由。惟原審既有前述未及審酌之情，原判決即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告2人明知甲車係告訴人甲○○抽獎所獲得，自交車後均係由告訴人實際管領使用，因告訴人遲未將車輛過戶至自己名下，竟為本案犯行，被告2人於原審均否認犯行暨被告丙○○於本院坦承犯行並歸還該車之犯後態度，告訴人因此遭受之財物損失，兼衡被告2人犯罪之動機、目的、手段、被告乙○曾為法警、現因病以輪椅代步之身體情況、被告2人各自之教育程度、家庭生活狀況、經濟狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
（三）按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。經查，被告丙○○已於107年9月5日將本案犯罪所得即甲車返還告訴人，有107年9月5日切結書（見本院卷二第21頁）在卷為憑，並經告訴人 陳明 在卷（見本院卷二第112頁反面），是犯罪所得既已實際發還被害人，依前開規定，自不予宣告沒收，併此敘明。
六、緩刑宣告被告丙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷一第315頁），其於本院坦認犯罪，復將甲車返還告訴人，均如前述，可徵其犯後確有悔意，告訴人於本院審理時亦稱：希望可以給丙○○自新的機會等語（見本院卷二第141頁反面），因認被告丙○○經本案偵、審程序，當知警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
七、被告乙○經合法傳喚，於審理期日無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第5項、第74條第1項第1款，修正前刑法第320條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官洪松標提起公訴，檢察官莊勝博提起上訴，檢察官李佳穎移送併辦，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國108年6月27日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官程欣怡中華民國108年6月27日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。