裁判字號：臺灣新北地方法院108年聲字第47號民事裁定
裁判日期：民國108年03月08日
裁判案由：聲請迴避
臺灣新北地方法院民事裁定108年度聲字第47號聲請人即被告 劉錦龍 上列聲請人因與 華大衛 間請求遷讓房屋事件（本院106年度訴字第462號），聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、本件聲請意旨略以：兩造間106年度訴字第462號請求遷讓房屋事件，相對人即原告華大衛開庭5次為訴之變更6次，聲請人提出反訴，相對人竟大聲反對稱聲請人拖延，難道相對人開庭5次，訴之變更6次沒有拖延， 莊哲誠 法官雖然說提起反訴是聲請人權利，卻立即壓低聲音說要將反訴、本訴分開處理（書記官疏未記載這一段情節，請詳法庭光碟），可見莊哲誠法官心態是倒向相對人，莊法官不去探就相對人為何一而再、再而三、四、五、六次訴之變更，確認同相對人之訴訟代理人說聲請人拖延訴訟，莊法官確實執行職務有所偏頗，當然不排除莊法官與相對人或相對人訴訟代理人有何足以導致對本案偏頗之關係（因臺灣太小了），故為此爰依法聲請莊法官迴避等語。
二、按法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：一、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人者。二、法官為該訴訟事件當事人八親等內之血親或五親等內之姻親，或曾有此親屬關係者。三、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟事件與當事人有共同權利人、共同義務人或償還義務人之關係者。四、法官現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬者。五、法官於該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者。
六、法官於該訴訟事件，曾為證人或鑑定人者。七、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者；遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，民事訴訟法第32條、第33條第1項分別定有明文。而民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，或於曉諭發問態度欠佳，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例意旨參照）。又此種迴避原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。
三、本件聲請人固主張兩造間106年度訴字第462號請求遷讓房屋事件，相對人多次變更訴之聲明，然聲請人提出反訴，竟經相對人訴訟代理人當場以拖延訴訟反對，受命法官雖說提出反訴為聲請人權利，卻說反訴、本訴要分開處理，因此不排除受命法官與相對人或相對人訴訟代理人有足以導致對本案偏頗之關係云云，惟查：
（一）再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。
五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第1項亦規定甚明。本件聲請人固主張相對人就本案已為6次訴之變更，然此乃民事訴訟法賦予原告在訴訟上之權利，相對人若認其有合於前開法律規定之情形，本得於訴訟程序進行中為訴之變更，至於其所為訴之變更是否確有合於前開規定之要件，則屬變更後法院應予審查之問題，聲請人固得就相對人所為訴之變更表示不同意，或提出不合於變更要件之相關證據請求法院駁回，然究不得以相對人為訴之變更，而逕謂承審法官執行職務有偏頗。
（二）按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回；訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第259條、第262條第1項、第4項及第263條分別定有明文。查本件聲請人雖於民國
106年8月11日具狀對相對人提起反訴（見106年度訴字第462號卷一第245至255頁），惟其已於107年4月19日具狀撤回反訴，本院於107年4月26日將撤回狀送達相對人之訴訟代理人，相對人之訴訟代理人則於107年4月26日具狀同意聲請人撤回先前提出之反訴，有民事聲請撤回狀、本院送達證書及民事陳報狀在卷可稽（見106年度訴字第462號卷二第297至303頁），依前揭法律規定，聲請人所提反訴視同未起訴，承審法官自然無庸審理，亦無本訴或反訴是否分開處理之情，是以，聲請人以上開情事為由，聲請承審法官迴避，實乏所據。
（三）此外，聲請人復無提出其他可供即時調查之證據，以釋明承審法官對於該案之訴訟標的有何特別利害關係，或與相對人有何密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑執行職務有偏頗之虞等客觀事實，而為不公平審判之情事，則揆諸前揭說明，自難僅憑聲請人之主觀臆測及不滿承審法官就訴訟程序之指揮及進行，逕認該案承審法官執行職務有何偏頗之虞，從而，本件聲請人聲請法官迴避，核與民事訴訟法第33條第1項第2款、第2項後段但書之規定不符。
四、綜上所述，聲請人僅憑主觀臆測，執前揭事由片面指摘承審法官執行職務偏頗，尚乏憑據，是聲請人聲請該案承審法官迴避，於法未合，為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。
中華民國108年3月8日
民事第四庭審判長法官李世貴
法官毛崑山法官許珮育以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國108年3月8日
書記官陳冠云