裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第1115號刑事判決
裁判日期：民國98年08月18日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第1115號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
丙○○被告甲○○上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第1588號，中華民國98年5月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第3222號、第8593號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、丙○○共同傷害人之身體，乙○○處拘役貳拾日；丙○○處拘役參拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○傷害人之身體，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○與丙○○為父子關係，渠等與甲○○間，因租賃問題而有宿怨。3人於民國（下同）97年10月28日上午9時30分許，在臺中縣○○鄉○○路○○○○號內，復因房租乙事起口角，進而互毆。乙○○竟基於傷害之犯意，徒手毆打甲○○之臉部。另甲○○亦基於傷害之犯意，以腳踹乙○○之腿部等處，造成乙○○受有左膝挫傷及擦傷、左手臂挫傷及擦傷等傷害。其後，丙○○見狀，即基於與乙○○共同傷害之犯意聯絡，再以腳踢甲○○之身體及頭部，造成甲○○受有頭部外傷併臉部挫傷、左眼挫傷併結膜下出血、背部挫傷及雙上肢擦傷之傷害。
二、案經甲○○、乙○○分別訴由臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告乙○○、丙○○及甲○○並未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○坦承上開傷害犯行不諱；訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○則矢口否認有何前揭傷害犯行，辯稱：案發當時伊並不在現場，後來聽到吵架的聲音，才到現場將乙○○、甲○○二人拉開，伊並未與乙○○共同傷害甲○○云云；訊據被告甲○○則堅決否認有何傷害犯行，辯稱：當時係丙○○自後方將伊捉住，乙○○則自前方攻擊伊臉部，伊完全處於被毆打之局面，並未傷害乙○○，乙○○所受之傷勢可能是在攻擊伊之過程中自己造成的云云。經查：
㈠被告乙○○、丙○○共同傷害甲○○之犯行，業據告訴人甲
○○於偵查中指稱：「（有沒有其他陳述？）有關乙○○父子傷害我的案件我要補充，當天是由丙○○從後面用2隻手捉住我的手臂，乙○○就先打我的臉部，後來丙○○用膝蓋踢我的身體及臉部。」等語；於原審亦結證稱：「那天97年10月28日，上午9點40分或是50分，書記官到現場勘驗，勘驗之後，我跟著他後面出去。我回來之後，一進去，丙○○站在我左手邊，丙○○就從後抓住我雙手、押著我，乙○○、丙○○兩人就打我。我被打趴在地上，他們2人一直打我，我被打得不醒人事」等語，而甲○○因此受有頭部外傷併臉部挫傷、左眼挫傷併結膜下出血、背部挫傷及雙上肢擦傷之傷害，亦有中山醫學大學附設醫院所出具之診斷證明書1紙在卷可參，細觀甲○○所受之傷勢，主要集中在臉部，而其所受之雙上肢擦傷之傷害，亦極可能係被人從後方抓住雙臂所造成，均核與告訴人甲○○上開指訴之情形相符，堪信告訴人甲○○之指訴情形與事實相符，應堪採信。至被告丙○○雖以前揭情詞置辯，然而被告丙○○於警詢供稱：「（你當天到五光路1046號時裡面有何人在屋內？）我當天並沒有進入到1046號內，我到時我父親已經在門外馬路上了，其他的我就不知道了。」、「（你當天有無看見他們2人在爭吵？）我到現場時並沒有看見他們2人在爭吵。」、「（你當時有無看見甲○○？而他的狀況如何？）我並沒有看見甲○○，他的狀況如何我也不清楚。」云云；於本院審理時則改辯稱：「（當天是否從後抓住甲○○，乙○○從前面打他？）我聽到外面有人打架的聲音，跑到外面，我只有拉開他們2人而已。我根本人不在現場，如何抓到他。」云云，其對於到場時甲○○是否仍在現場，辯詞反覆，已難盡信。再參以被告乙○○為70餘歲之老年人，告訴人甲○○則為50餘歲之人，就二者之年齡相較，甲○○顯然佔有一定優勢，然就其等二人所受之傷勢相較，被告乙○○所受之左膝挫傷及擦傷、左手臂挫傷及擦傷之傷害，顯然較輕於甲○○所受之傷害，若非被告丙○○先自後方捉住甲○○，實難想像有此結果，況甲○○所受之雙上肢擦傷之傷害，極可能係被人從後抓住雙臂所造成，業已如前所述，堪信案發當時實係被告丙○○先自後方捉住甲○○，被告乙○○再自前方攻擊甲○○之臉部，始會造成此種傷勢，是被告丙○○上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈡被告甲○○傷害乙○○之犯行，業據告訴人乙○○於警詢中
指稱：「（甲○○如何毆打你？他們一共有多少人打你？使用何種凶器？）他用徒手毆打我的手及頭部。只有他一人打我。沒有持任何凶器。」；於偵查中指稱：「（甲○○如何傷害你？）那時因房租的問題起口角，他用手打我的頭部，用腳踢我的腳，大家都是用手互毆。」；於原審審理時則具結證稱：「（提示診斷證明書並告以要旨，當天你傷勢如何造成？）甲○○所言不實。是甲○○腳踹我，肩膀我也被打到，他也踢我左腳、右腳大腿，左手臂如何受傷我不記得了。」等語，而被告乙○○因此受有左膝挫傷及擦傷、左手臂挫傷及擦傷之傷害，亦有有烏日澄清醫院所出具之診斷證明書1紙在卷可佐，核與被告乙○○上開指訴之情形相符，應堪採信。至於被告甲○○雖以被告乙○○所受之傷勢可能是在攻擊伊之過程中自己造成等語置辯，惟據被告甲○○前開之陳述，其當時遭丙○○從後方捉住雙臂，復受被告乙○○自前方攻擊，則被告乙○○、丙○○父子應處於絕對之優勢，被告乙○○自可以避免受傷之方式攻擊被告甲○○，本件乙○○所受傷勢，其中左膝挫傷及擦傷之外傷，應屬遭他人加諸外力造成使然，被告甲○○辯稱係被告乙○○在攻擊伊時，自己造成成的云云，尚難採信為真正。
㈢又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已
過去，即無正當防衛可言，至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權；且衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年度上字第1040號判例、92年度臺上字第3039號判決參照）。本件被告乙○○及甲○○乃係為互毆之行為，揆諸上揭最高法院判例及判決意旨，被告乙○○、甲○○均無主張「正當防衛」之餘地。綜上所述，被告等傷害之犯罪事證已臻明確，所辯均無可採信，渠等之犯行已洵堪定，應依法論罪科刑。至被告甲○○雖另具狀請求本院傳喚證人 廖健雄 及 莫錫麟 ，以證明被告丙○○於案發當時亦在現場，以及證人莫錫麟曾勸被告勿因意氣用事雙方造成更大的傷害，然本件事證已明，有如前述，本院認上開證人等均核無傳喚之必要，附此敘明。
二、核被告乙○○、丙○○及甲○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告乙○○、丙○○就上開犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。原判決認被告乙○○、丙○○罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：被告乙○○、丙○○及甲○○乃係為互毆之行為，本院審酌刑法第57條各款列情狀，認原審分別量處被告乙○○、丙○○有期徒刑2月、3月之刑，尚嫌過重；又原審疏未查明，逕認被告甲○○或無傷害犯行，或其傷害行為係屬正當防衛，而諭知被告甲○○無罪之判決，亦有未洽。檢察官就被告甲○○無罪部分上訴指摘原審判決不當，為有理由；另被告乙○○、丙○○上訴指稱：為了自衛出手反擊而造成的傷害、聽到有人打架的聲音，只是拉開2人，並無共同傷害人之身體事實云云，均非有理由。原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丙○○及甲○○不思理性溝通，僅因細故即相互毆打，致甲○○、乙○○受有如事實欄所載之傷勢，顯見被告等人目無法紀，行為實不足取，且渠等均未能和解並賠償彼此所受損害，以及被告等人之犯罪動機、手段、犯罪所生潛在危害及其犯罪後之態度等一切犯罪情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年8月18日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官鄭永玉法官江錫麟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄧智惠中華民國98年8月18日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。