裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第381號刑事判決
裁判日期：民國94年04月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第381號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第3445號中華民國94年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度（雄）毒偵字第5891號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹月貳月。
扣案之第一級毒品海洛因貳小包（合計淨重零點壹公克，空包裝重零點參玖公克）、海洛因壹小包（毛重零點壹公克）沒收銷燬之、未使用之注射針筒壹支沒收之。
事實
一、甲○○前於民國（以下同）89年間曾犯竊盜等罪，又其於88、89年間又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以88年度毒聲字第1399號、及臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以89年度毒聲字第690號2次裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中、南投地方法院檢察署（下稱臺中、南投地檢署）檢察官分別於民國88年4月6日、89年5月22日以88年度偵字第4298號、89年度毒偵字第896號為不起訴處分確定。嗣於90年間復因施用毒品案件，經南投地院以89年度毒聲字第1678號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，另由南投地檢署檢察官提起公訴，經南投地院分別判處有期徒刑7月、3月，並定應執行刑
8月確定，再與經分別判處有期徒刑2年之竊盜罪、有期徒刑2月之贓物罪，更定應執行刑為有期徒刑2年9月，其並入監服刑。嗣強制戒治部分於90年8月24日裁定停止戒治，並於90年11月15日因期滿而執行完畢；徒刑部分則於91年11月22日假釋出監，而於92年11月5日因假釋期滿，未經撤銷假釋而執行完畢。詎其猶不知戒絕悔改，竟於強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年5月間起至94年1月17日止，連續在高雄市○○區○○路○○號住處，及在其所有車號為00-000號拖板車內，及在高雄市○○區○○街○巷○○號居住處等地，以海洛因加礦泉水後注射於左手臂之方式，施用毒品海洛因多次，平均1天約施用2次。嗣於下列時、地為警分別查獲：1、於93年
8月25日22時15分許，在高雄市○鎮區○○○路與凱旋路口因行跡可疑被查獲。2、於93年10月1日16時15分，在高雄市○○區○○路○○號住處前，又為警查獲，並扣得未使用之注射針筒1支及海洛因2包（淨重0.1公克、空包裝重0.39公克）。3、又於94年1月20日9時15分許，在高雄縣○○鄉○○路○段游泳池旁，又為警查獲，並扣得海洛因1小包（毛重0.1公克）。
二、案經高雄市政府警察局小港及前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭施用第一級毒品海洛因之事實，已據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，且其於93年8月26日、93年10月1日所採驗之尿液，經分別送往高雄市立凱旋醫院以GC/MS方法（氣相層析／質譜儀法）檢驗，結果第1次採驗之尿液確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡陽性反應，第2次採驗之尿液則呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，此有該醫院93年9月13日、同年10月19日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見高雄市政府警察局前鎮分局刑事偵查卷宗第
4頁、93年度毒偵字第5891號卷第18頁）；另扣案之粉末2小包，經送往法務部調查局鑑定，結果確含第一級毒品海洛因成分，此有該局93年11月15日調科壹字第220018612號鑑定通知書1紙在案可佐（參93年度毒偵字第5891號卷第25頁）。又被告甲○○於94年1月20日9時15分許，在高雄縣○○鄉○○路○段游泳池旁為警查獲後，所採尿液有嗎啡反應，此有高雄市立凱旋醫院94年2月17日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽（見94毒偵字第1591號偵查卷第25頁），又該次查獲扣得之粉末1小包，經送往法務部調查局鑑定，結果確含第一級毒品海洛因成分，此有該局94年3月10日調科壹字第220019275號鑑定通知書1紙在案可稽（見本院卷第35頁），足認被告甲○○上開自白施用毒品海洛因與事實相符。又被告甲○○前因施用毒品案件，經臺中地院以88年度毒聲字第1399號、及南投地院以89年度毒聲字第690號2次裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺中、南投地檢署檢察官分別於88年4月6日、
89年5月22日以88年度偵字第4298號、89年度毒偵字第896號為不起訴處分確定。嗣於90年間復因施用毒品案件，經南投地院以89年度毒聲字第1678號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於90年8月24日裁定停止戒治，並於90年11月15日因期滿而執行完畢，詎被告甲○○竟於經強制戒治執行完畢釋放後5年內，再施用第一級毒品等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、被告刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，事證明確，其犯行堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，被告甲○○施用毒品海洛因，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告甲○○持有第一級毒品，進而施用之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○多次施用第一級毒品犯行，時間緊接、手法相同，顯係觸犯構成要件相同之罪，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以一罪。被告甲○○自93年5月至同年8月24日及93年10月初至94年1月17日晚上施用毒品海洛因部分雖未据起訴，惟此部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自得一併審究。又被告甲○○前於89年間曾犯竊盜等罪，90年間因施用第一、二級毒品案件，經南投地院分別判處有期徒刑7月、3月，並定應執行刑8月確定，再與前述89年間所犯經分別判處有期徒刑2年之竊盜罪、有期徒刑2月之贓物罪，更定其應執行刑為有期徒刑2年9月，於91年11月22日假釋出監，於92年
11月5日因假釋期滿，未經撤銷假釋而執行完畢等情，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份附卷可稽，詎其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，復犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。
三、原審予以論科，固非無見，惟查原審就被告甲○○自93年10月2日起至94年1月17日施用毒品海洛因部分未及審究，尚有未洽（原審於94年2月17日宣判，被告甲○○於94年1月17日晚上施用毒品海洛因被查獲部分於94年3月31日檢察官才移送併辦），檢察官上訴請求就被告甲○○上開施用毒品海洛因部分併案審判，為有理由，原判決此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判。審酌被告甲○○前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，並經判刑確定，於出獄後又繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，其施用毒品係戕害自己身心健康，犯後已坦承犯行等一切情狀，爰量處有期徒刑1年2月。又扣案粉末3小包，經鑑定結果確含第一級毒品海洛因之成分，已如前述，且該包裝袋因與其內之毒品業已無法析離，應將之同視為第一級毒品，不問屬於犯人與否，併依法宣告沒收銷燬之。至於鑑驗所耗損之毒品，既已費失，自無庸宣告沒收銷燬。又未施用之注射針筒1支雖非違禁物，然係犯罪預備之物，且為被告甲○○所有，亦經被告甲○○自承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國94年4月26日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官范惠瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年4月26日
書記官楊茱宜附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。