臺灣士林地方法院民事判決 94年度湖簡字第790號
原 告 甲○○
號
訴訟代理人 游孟輝 律師
複代理人 戊○○
被 告 丙○○
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於中華民國95年7
月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將如附表所示之抵押權設定登記塗銷。
本院九十四年度執字第六一六二號拍賣抵押物強制執行事件就如
附表所示不動產所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同
意或請求之基礎事實同一者，不在此限，又被告於訴之變更
或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追
加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第2項定有明
文。本件原告起訴時之聲明為「鈞院94年度執字第6162號拍
賣抵押物強制執行程序應予撤銷」，嗣於訴訟進行中，變更
聲明為「一、被告應將如附表所示之抵押權設定登記塗銷。
二、鈞院94年度執字第6162號拍賣抵押物強制執行事件就如
附表所示不動產所為之強制執行程序應予撤銷」，被告就訴
之追加無異議而為本案之言詞辯論，且原告請求之基礎事實
亦為同一，揆諸前開規定，自應准許。
二、原告起訴主張下列事實，並聲明：（一）被告應將如附表所
示之抵押權設定登記塗銷。（二）鈞院94年度執字第6162號
拍賣抵押物強制執行事件就如附表所示不動產所為之強制執
行程序應予撤銷。
（一）原告於民國87年4月20日向被告借貸新臺幣（下同）
200,000元，並以原告名下所有坐落於臺北市○○區○○
段5小段237地號土地持分4分之1，暨其上建物門牌號碼為
臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號之所有權全部，設
定第2順位抵押權與被告作為擔保。就前開原告所借貸之
200,000元，兩造約定借貸期間為6個月，故其清償期為同
年10月19日，約定利息為年息15%，原告並簽發面額為
215,000元（註：本金200,000元加6個月利息15,000元，
合計為215,000元）之本票1紙交被告收執作為債權憑據，
惟兩造於借貸當時，既未談及違約金乙事，亦無任何有關
違約金之約定，原告並交付已蓋用印鑑章之空白設定抵押
申請書與被告，詎料，被告竟利用以其自己名義送件申請
登記上開第2順位抵押權之際，於「抵押權設定契約書」
之違約金乙欄記載：「每逾1日每萬元罰10元」，而於「
利息」、「遲延利息」等欄位，卻記載：「無」，致使臺
北市松山地政事務所登記之系爭抵押權，其「利息」、「
遲延利息」與「違約金」等欄位，分別記載「無」、「無
」與「依照契約約定」，被告並進一步向鈞院民事執行處
聲請拍賣系爭抵押物，經鈞院以94年度執字第6162號受理
在案。
（二）查系爭抵押權所擔保者為「債權額新臺幣貳拾萬元」，原
告於94年8月18日以台北光武郵局第66號存證信函，並附
上以臺灣土地銀行忠孝分行為付款人，面額426,197元之
支票為債務之清償（除債權本金200,000元外，再加上原
、被告雙方所約定之年息15%計算之利息及執行費），被
告業於94年8月19日收受無誤，是原、被告間實已因清償
而無債權債務關係存在，則上開抵押權亦應隨之消滅，從
而，依強制執行法第14條第1項規定，原告自得提起本件
債務人異議之訴，請求塗銷系爭抵押權之設定登記暨撤銷
前述鈞院94年度執字第6162號拍賣抵押物強制執行程序。
三、被告則以：按民法第153條第1項明文規定，兩造互相表示意
思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，何況在抵
押權設定契約書上業已寫明。又被告並無犯偽造文書之行為
，原告任意指摘被告自己在違約金欄記載「每逾1日每萬元
罰10元」，顯係無稽之談。而本件抵押權設定之辮理過程，
係先蓋印章後，始送件登記。原告係受高等教育，並就職政
府機構服務，絕不會在空白申請書上蓋章，原告空言指摘兩
造並無違約金約定之詞，顯不可採。而本件抵押權設定契約
書係經雙方同意而訂立，因原告與被告根本不相識，更無交
情可言，豈有不定違約金之理，故本件契約約定違約金並無
悖於常理。查本件借貸之清償期為87年10月19日，惟屆期原
告不清償借款，經催討無效，被告不得已依契約請求違約金
，自87年10月20日起至94年9月20日止，共計729,170元，該
款其中已清償426,197元外尚欠部分302,973元，被告依契約
請求給付，於法並無未合云云資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告主張其於87年4月20日向被告借貸200,000元，並以原
告名下所有坐落於臺北市○○區○○段5小段237地號土地
持分4分之1，暨其上建物門牌號碼為臺北市○○區○○○
路○段○○○巷○弄○號之所有權全部，設定第2順位抵押權與
被告作為擔保。且兩造約定借貸期間為6個月，清償期為
同年10月19日，並約定利息按年息15%計算，原告並簽發
面額為215,000元之本票1紙交被告收執作為債權憑據之事
實，為被告所不爭，應堪信為真實。
（二）原告另主張其於94年8月18日以台北光武郵局第66號存證
信函，附上以臺灣土地銀行忠孝分行為付款人，面額
426,197元之支票以清償債務，被告業於94年8月19日收受
無誤之事實，業據提出臺北光武郵局第66號存證信函、支
票影本各1件為證，且為被告所不爭，應堪信為真實。
五、得心證之理由：本件兩造爭執之處，應在於兩造間就系爭
200,000元之借款，有無違約金之約定？茲論述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被告主張兩造
間有違約金之約定之事實，為原告所否認，自應由被告就
有違約金約定之積極事實負擔舉證責任。經查：就兩造間
有違約金約定之事實，被告雖提出抵押權設定契約書1件
為證，據其上記載，違約金雖載為「每逾一日每萬元罰新
臺幣10元」，然同時其上所載之利息為「無」，遲延利息
為「無」，則其記載之利息即與兩造間約定利息按年息
15%計算有別，可認抵押權設定契約書之記載非必與當事
人間實際之約定相符。而證人己○○雖到庭證稱本件抵押
權設定契約書之擔保權利金額、權利存續期限、利息、遲
延利息、違約金、債務清償日期等欄位都是依當事人所談
的內容填寫，填寫完後再送給當事人作確認，如果上面寫
無，就是雙方沒有約定利息，其是白天在重慶南路3段83
號9樓辦公室填寫，而本件係由丙○○送件，印象中關於
甲○○設定抵押權的案子，其有寫1份等語，再據被告到
庭自陳「寫案件的時間及送件的時間，印象中差了一星期
左右…事實上填寫當天到場的人有丁○○、丁○○的先生
、乙○○○、我及甲○○的爸爸。當時甲○○爸爸要跟我
借錢，借的時間比較久，我沒有答應，但案子已經由己○
○寫好了，隔天是由乙○○○跟甲○○的爸爸談好後跟我
說借半年，我就同意，同意以後，我再跟甲○○的爸爸到
市政府找甲○○簽商業本票。」「申請書及設定文件印章
，是己○○填寫的當天就已經蓋了。…當時案子寫好了，
章也蓋好了，因為甲○○的爸爸說要久一點，我不願意，
甲○○本人也未到場，所以就沒有辦。」等語，足認原告
之父親與被告雖曾於被告之辦公室洽談借款適宜，並由證
人己○○於當天繕寫抵押權設定文件，然因雙方對於借款
之細節仍有爭執，是當天雙方就借款之約定並未達成合意
，兩造係嗣後另於臺北市政府洽談時達成合意，此由抵押
權設定契約書上所載利息「無」，與兩造間實際之利息約
定為年息15%明顯不符亦可推知。是尚難以抵押權設定約
定書上違約金之記載即認兩造間確有違約金之約定。再據
被告聲請傳喚證人乙○○○到庭則證稱其不知道兩造間利
息、違約金之約定等語，是亦難以乙○○○之證詞認兩造
間確有違約金之約定。此外，被告復無法舉證以實其說，
自難認被告主張兩造間有違約金約定之事實為可採。
（二）兩造間借款本金為200,000元，利息約定按年息15%計算，
自87年4月20日起至94年8月19日止，原告應給付被告之利
息為220,027元（計算式如下：
200,000*15%*7+200,000*15%*122/365=10,027，元以下4
捨5入），又被告於前開執行案件中所陳報之執行費用為
6,170元（執行費1,720元+鑑價費4,450元），經本院調閱
前開執行卷宗核閱無訛，而原告業於94年8月18日以台北
光武郵局第66號存證信函，附上以臺灣土地銀行忠孝分行
為付款人、面額426,197元之支票為清償，經被告於94年
8月19日收受無誤，是兩造間前開抵押權所擔保之借款債
權已因清償而消滅。則依民法第307條規定「債之關係消
滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅」，系
爭抵押權亦隨同消滅，是原告請求被告塗銷系爭抵押權之
登記，自屬有據。
（三）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權
人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因
之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強
制執行法第14條第1項定有明文。從而，原告請求（一）
被告應將如附表所示之抵押權設定登記塗銷。（二）本院
94年度執字第6162號拍賣抵押物強制執行事件就如附表所
示不動產所為之強制執行程序應予撤銷，為有理由，應予
准許。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與
判決之結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日
臺灣士林地方法院內湖簡易庭
法官藍雅清
以上正本係照原本作成
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日
書記官賴佩萱