臺灣高等法院108年度上訴字第525號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第525號刑事判決

裁判日期：民國108年07月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第525號上訴人即被告 李嘉翔 選任辯護人 林宏都 法扶律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第673號，中華民國107年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第18945、20415號、107年度毒偵字第3463號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分，暨有期徒刑定應執行刑部分，均撤銷。
李嘉翔販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑參年貳月。
事實
一、李嘉翔前於民國101年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以101年度毒聲字第250號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經新北地院以101年度毒聲字第424號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於102年2月20日因停止戒治出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以102年度戒毒偵字第17號為不起訴處分確定。復於103年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以103年度簡字第1169號判決判處有期徒刑3月確定；又於103年間因施用第二級毒品案件，經臺北地院以103年度審簡字第1411號判決判處有期徒刑3月確定；上開2罪，經臺北地院以103年度聲字第3107號裁定應執行有期徒刑5月確定，於104年
3月10日易科罰金執行完畢。並於103年間因施用第二級毒品案件，經臺北地院以103年度簡字第3500號判決判處有期徒刑4月確定，於104年3月10日易科罰金執行完畢。再於
105年間因施用第二級毒品案件，經臺北地院以105年度簡字第2462號判決判處有期徒刑5月確定，於105年12月20日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有及施用，竟分別為下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於107
年6月27日下午5時55分許，持其所有之OPPO廠牌、門號為0000000000號之行動電話連結網際網路，並以帳號「００００」登入網路社交通訊軟體「LINE」與持用行動電話門號0000000000號、「LINE」帳號為「00000」之 陳嘉賢 聯繫後，於同日晚上7時許，在 李嘉翔斯 時位在臺北市○○區○○路○○號0樓之居所內，以新臺幣（下同）2千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予陳嘉賢1次。
㈡於107年8月初某日時，在李嘉翔上開居所內，以每台（35
公克）甲基安非他命2萬元之價格，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「搞搞」之成年男子，購買第二級毒品甲基安非他命30包〔實際購得數量超過下列扣案之數量（即驗前總淨重為830.22公克，驗前總純質淨重約為813.61公克，取樣0.10公克鑑驗用罄，驗餘總淨重為830.12公克），部分毒品已由李嘉翔施用殆盡〕而非法持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達20公克以上。詎李嘉翔持有上開甲基安非他命後，除供己施用外，竟起意伺機出售第二級毒品甲基安非他命以牟利，而基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，持有上開甲基安非他命30包，並於同年月8日上午11時許，在李嘉翔上開居所內，以將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，用火燒烤加熱後，再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢嗣臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）員警因接獲
李嘉翔涉嫌持有第二級毒品甲基安非他命之情資，於107年
8月8日中午12時許，前往李嘉翔上開居所外埋伏蒐證時，適遇李嘉翔外出，員警遂上前盤查李嘉翔，經李嘉翔同意，前往李嘉翔上開居所執行搜索，並在李嘉翔上開居所房間內扣得李嘉翔所有上開OPPO廠牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張、甲基安非他命30包（驗餘總淨重為830.12公克）、安非他命吸食器1組（內含有微量甲基安非他命、安非他命、N,N-二甲基安非他命殘渣均無法磅秤，殘渣均與吸食器無法析離）、吸食器2組、分裝袋40個、電子磅秤2台及封口器1台，復經李嘉翔同意，於同（8）日晚上11時許，採集其尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應；又李嘉翔於有偵查權限之員警尚未發覺其前開販賣第二級毒品之犯行前，即主動向員警坦承前開販賣第二級毒品予陳嘉賢之犯行而接受裁判，始悉上情。
二、案經萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、審理範圍原審判決後，上訴人即被告李嘉翔（下稱被告）對原判決全部提起上訴，惟於本院準備程序中業已撤回原判決關於持有第二級毒品部分（2罪）之上訴（見本院卷第99、108頁），故本件審理範圍，僅限於原判決關於被告販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品部分，合先敘明。
貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院提示之卷證，均同意作為證據使用，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據使用，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官及被告而為合法調查，應認均有證據能力。
參、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（
見第18945號偵查卷第12至14、17至20、107至111頁、聲羈卷第30頁、原審卷第38、39、80、81、122至125頁、本院卷第99、100、151、152頁），核與證人陳嘉賢於警詢、偵查中證述情節大致相符（見第20415號偵查卷第27至31、頁、第18945號偵查卷第257至259頁），並有被告與證人陳嘉賢間通訊軟體LINE對話紀錄、自願搜索同意書、萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片等件在卷可稽（見第20415號偵查卷第43、49至53頁、第1894
5號偵查卷第29至41、53至65頁），且有上開OPPO廠牌行動電話1支、甲基安非他命30包、安非他命吸食器1組、吸食器2組、分裝袋40個、電子磅秤2台及封口器1台扣案可佐。而其上開所採集尿液經送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年8月24日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見第18945號偵查卷第45頁、毒偵卷第139、141頁）；又上揭扣案之甲基安非他命30包經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以拉曼光譜法鑑定，確均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，另以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，驗前總淨重約830.22公克，隨機抽取
0.10公克鑑定用罄，鑑定部分確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約98%，依據抽測純度值，推估送驗之30包甲基安非他命均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約813.61公克（按即830.22公克×98%＝813.61公克，取至小數點後第
2位，餘捨去）等情，有該局107年9月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑（見第18945號偵查卷第223、22
4頁）；另前開扣案之安非他命吸食器1組經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑定，經乙醇沖洗，確檢出含有第二級毒品甲基安非他命、安非他命、N,N-二甲基安非他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心107年8月22日航藥鑑字第0000000號鑑定書1份附卷可參（見第18945號偵查卷第219、220頁）可稽，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡又證人陳嘉賢於警詢及偵查中固均證稱：伊以現金2千2百
元之價格，向被告購買1小包甲基安非他命等語（見第2041
5號偵查卷第29頁、第18945號偵查卷第258頁），惟其於偵查中則證稱：伊到場交付現金2千2百元，李嘉翔交付甲基安非他命1公克、玻璃球1個給伊等語（見第18945號偵查卷第258頁），核與被告於原審供稱：陳嘉賢應該是以現金2千元向伊購買1公克安非他命，他可能是再拿了2顆玻璃球，所以另外加了2百元等語大致相符（見原審卷第124頁），堪認被告係以2千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予陳嘉賢，應堪認定。
㈢按販毒之人，主觀上必有營利之意圖，又毒品交易亦不必然
以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，僅代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之。前者與後者係不同之犯罪事實，其行為之實質意義及法律上之評價，亦屬有別，而其間之差別，主要即在於營利意圖之有無。至於販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問。然販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白（最高法院107年度台上字第922號判決意旨可參）；次按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常之人，對於甲基安非他命交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且被告於警詢時自承：伊每次大概都會購買1至7台（1台35公克）的甲基安非他命，1台甲基安非他命大約都是以2萬元之價格購入等語（見第18945號偵查卷第14頁），則被告購入每1公克甲基安非他命的成本約為571.4元（按即20,000÷35＝571.42，取至小數點後第2位，餘捨去），而被告係以2千元之價格販賣約1公克之甲基安非他命予證人陳嘉賢，顯見被告有從中賺取買賣差價以牟利之事實，足徵被告為如事實欄一㈠所載販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，甚至為事實欄一㈡所載意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命犯行時，主觀上確均具有販賣甲基安非他命以營利之意圖，應均堪認定。
㈣至本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳嘉賢之價格為
2千元，並非2千2百元乙節，業經本院認定如前，起訴書認定本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳嘉賢之價格為2千2百元云云，雖有未洽，惟不影響起訴犯罪事實之同一性，附此敘明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應均予依法論科。
二、論罪：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有及施用。核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡核被告就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第5條第
2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告購入甲基安非他命達純質淨重20公克以上進而施用之，其持有第二級毒品純質淨重20公克以上為重罪行為，施用第二級毒品為輕罪行為，依重罪行為吸收輕罪行為之原則，其施用第二級毒品之行為，為持有第二級毒品純質淨重超過20公克之行為所吸收，而被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，復為意圖販賣而持有第二級毒品之行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告前揭販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品犯行，犯意分別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑
法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案被告前於103年間因施用第二級毒品案件，經臺北地院以103年度簡字第1169號判決判處有期徒刑3月確定；復於
103年間因施用第二級毒品案件，經臺北地院以103年度審簡字第1411號判決判處有期徒刑3月確定；上開2罪，經臺北地院以103年度聲字第3107號裁定應執行有期徒刑5月確定，於104年3月10日易科罰金執行完畢；又於103年間因施用第二級毒品案件，經臺北地院以103年度簡字第3500號判決判處有期徒刑4月確定，於104年3月10日易科罰金執行完畢；再於105年間因施用第二級毒品案件，經臺北地院以105年度簡字第2462號判決判處有期徒刑5月確定，於10
5年12月20日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述施用第二級毒品罪之案件，甫於10
5年12月20日易科罰金執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯本件同屬毒品危害防制條例案件之販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，爰就被告所犯2罪，均依上開規定除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，各依累犯規定加重其最低本刑。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查、原審及本院審理中均自白上開犯罪（見第18945號偵查卷第10
7至111頁、原審卷第38、39、80、81、122至125頁、本院卷第99、100、151、152頁），應依上開規定均減輕其刑。
㈥次按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在
有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。又按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而裁判上一罪或實質、單純一罪，苟全部犯罪未被有偵查權之機關或公務員發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力；惟倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後始就其餘未被發覺之部分自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院99年度台上字第8242號判決意旨參照）。被告及辯護人辯稱：以本案查獲情形，被告販賣第二級毒品、意圖販賣第二級毒品犯行，均應構成自首等語。經查：
⒈本件係因萬華分局員警接獲被告涉嫌持有第二級毒品甲基
安非他命之情資，乃於107年8月8日中午12時許，前往被告上開居所外埋伏蒐證，適遇被告外出，員警遂上前盤查被告，經被告同意並主動配合下，交付其藏匿於其上開居所之各類毒品等情，業經檢舉人A1於警詢時指認明確（見本院卷第128至136頁），並有萬華分局108年5月27日北市警萬分刑字第0000000000號函及檢附照片、手繪平面圖、照片、職務報告1份在卷可稽（見本院卷第78至86頁），足認被告持有第二級毒品甲基安非他命之部分行為，係先經有偵查權之員警發覺，被告始主動交付第二級毒品甲基安非他命，進而坦承意圖販賣而持有第二級毒品犯行，揆諸上開說明，雖被告於警詢自白其犯行，仍與自首之要件不符，自無從適用自首之規定減輕其刑。
⒉又萬華分局員警雖接獲檢舉人A1指認被告涉嫌販賣第二級
毒品甲基安非他命予他人，惟A1並未具體指認被告涉嫌販賣毒品予何人乙節，業據檢舉人A1於警詢時指稱：伊跟被告認識1至2年，每次去被告家時，都會看到他房間有很多包安非他命，被告曾經跟伊說他每次都是販賣1至2公克安非他命給他人，但伊不知道被告有賣毒品給何人等語明確（見本院卷第130、134頁），則員警於被告坦承販賣第二級毒品甲基安非他命予陳嘉賢之犯行前，並無任何線報得知被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳嘉賢，亦未從依檢舉人A1之指述而得知被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳嘉賢訊息，即未確知被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予陳嘉賢之犯行，被告既於員警確知其販賣第二級毒品甲基安非他命予陳嘉賢之犯行前，向員警坦承犯行，堪認符合自首要件，經衡酌其情節，認宜減輕其刑，爰就被告所犯販賣第二級毒品罪，依刑法第62條前段規定減輕，並依法先加後遞減之。
㈦又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查甲基安非他命屬於第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，被告行為時業已成年，依其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其縱非以此為業之藥頭，或中、大盤毒梟，然竟恣意販賣甲基安非他命予陳嘉賢，並意圖販賣而另持有甲基安非他命淨重達830.22公克，實屬不該，且難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（販賣第二級毒品部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第62條前段規定減輕後為有期徒刑1年9月；意圖販賣而持有第二級毒品部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後為有期徒刑2年6月），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自均無刑法第59條之適用餘地，附此敘明。
三、撤銷改判（即販賣第二級毒品部分）之理由：㈠原審認被告上開販賣第二級毒品犯行，罪證明確，予以論罪
科刑，固非無見。惟查，本案被告就販賣第二級毒品犯行部分符合自首要件，已如前述，原判決漏未審酌，並影響刑之減輕及量定，尚有未洽。被告據此指摘原判決關於販賣第二級毒品部分不當，為有理由，自應由本院將原判決該部分及定應執行刑（有期徒刑）部分均予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌有施用毒品等前科，有本院
被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，竟不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，無視政府反毒政策及嚴格查禁，明知甲基安非他命足以戕害人體身心健康，助長社會不良風氣，竟為圖非法獲利，恣意販賣甲基安非他命予他人以營利，非但助長毒品蔓延，戕害他人身心健康，亦破壞社會治安，雖其本案販毒次數僅1次，販毒所得為2,000元，仍應予非難，兼衡其智識程度為高職畢業（見本院卷第70頁被告個人基本資料查詢結果）、於警詢時自承家庭經濟狀況為勉持（見第18945號偵查卷第11頁），暨犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢沒收：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表所示之物，均係供被告犯販賣第二級毒品罪所用之物，且均屬被告所使用，業據被告於原審陳明在卷（見原審卷第122、123頁），自應均依上開規定宣告沒收。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之
1第1項前段、第3項定有明文。本案被告犯販賣第二級毒品罪之犯罪所得為2千元，業經本院認定如前，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、上訴駁回（即意圖販賣而持有第二級毒品部分）之理由：㈠原審經審理結果，認被告所犯上開意圖販賣而持有第二級毒
品罪，事證明確，因而適用毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命經列管為第二級毒品，並經公告為禁藥，服用後可能導致心悸、血壓上升、不安、眩昏、失眠、運動困難等症狀，進而產生易怒、具攻擊性、迷幻、恐懼、自我傷害、痙攣，甚至昏迷、死亡等現象，而具高度濫用性及社會危害性。詎被告竟無視於上開毒品泛濫對他人身心健康與社會治安將產生深遠之負面影響，意圖販賣而持有數量非微之甲基安非他命，以此方式使毒害擴散於社會，誠值非難。惟念被告（原判決誤載為被告2人，應予更正）始終坦承犯行，悔意甚殷，是堪認其犯後態度良好，再酌以本案被告獲利非豐，犯罪情節尚非嚴重，兼衡本案犯罪動機、目的、手段、被告之素行、行為時之年齡、智識程度、職業、收入、家庭之生活狀況及身心健康情形等一切情狀，量處有期徒刑2年9月（累犯）；扣案之甲基安非他命30包（驗餘總淨重為830.12公克）屬本案查獲之第二級毒品，及扣案之安非他命吸食器1組（內含有微量甲基安非他命、安非他命、N,N-二甲基安非他命殘渣均無法磅秤，殘渣均與吸食器無法析離），堪認該吸食器沾附第二級毒品甲基安非他命而難以析離，復無析離之實益與必要，故應整體視為毒品之一部分，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；又扣案之吸食器
2組，查無證據足徵其為違禁物或義務沒收之物，復經被告於原審陳明拋棄所有權，核已非被告所有之物，不予宣告沒收，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：伊所犯意圖販賣而持有第二級毒品犯行
應有刑法第62條前段之規定適用，且原審量刑過重云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查被告就所犯意圖販賣而持有第二級毒品部分，不符合自首減刑規定，已如前述。又甲基安非他命屬於第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，被告行為時業已成年，依其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其意圖販賣而持有甲基安非他命淨重達830.22公克，實屬不該，且原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告該部分所犯之罪判處有期徒刑2年9月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴意旨以其符合自首規定，應依法減刑並從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
五、被告上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑部分，衡酌其所犯上開2罪，犯罪時間僅隔不到2個月，均為毒品類型之犯罪，所侵害法益均屬相同，2罪間之責任非難重複程度甚高等情，而為整體非難評價後，併依刑法第51條第5款規定定其應執行刑如主文第4項所示，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國108年7月24日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳姿中華民國108年7月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表：
┌──┬───────┬───┬──────────┐│編號│名稱│數量│備註││││││├──┼───────┼───┼──────────┤│1│OPPO廠牌之行動│1支│含行動電話門號000000│││電話││0000號SIM卡1張│├──┼───────┼───┼──────────┤│2│分裝袋│40個││├──┼───────┼───┼──────────┤│3│電子磅秤│2台││├──┼───────┼───┼──────────┤│4│封口器│1台││└──┴───────┴───┴──────────┘