裁判字號：臺灣新北地方法院105年審簡字第1594號刑事判決
裁判日期：民國105年09月26日
裁判案由：藥事法等
臺灣新北地方法院刑事簡易判決105年度審簡字第1594號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告楊志傑上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴(104年度偵字第27154號)，因被告自白犯罪，本院認宜逕以簡易判決處刑如下：
主文甲○○持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之愷他命伍包（驗餘含袋毛重合計參拾貳點貳參玖貳公克）、含有愷他命之香菸陸支、含有愷他命暨 硝甲西泮 之粉末貳包（驗餘含袋毛重合計壹點陸貳公克）均沒收；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月，扣案之研磨盤壹個、摻食器壹支暨電子磅秤壹臺均沒收。
犯罪事實及理由
一、本件除起訴書犯罪事實一第5行有關「第1項」之記載應予刪除、第12行以下有關「23時許」之記載應更正為「22時許」外，其餘犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、查被告甲○○行為後，藥事法第83條第1項業已於104年12月2日修正公布，並於同年00月0日生效施行，而修正前之藥事法第83條第1項係規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，而修正後之同條項則規定為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，是該條項修正後已提高罰金刑之上限，經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項並無較有利被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前藥事法第83條第1項之規定，合先敘明。
三、行政院於91年1月23日將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；又原料藥仍屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局（於102年7月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此有該局98年6月25日管證字第0980005953號函文可據。準此，被告前揭所轉讓之愷他命，外觀形態既呈固體狀，是該愷他命應非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，卷內復查無資料堪以證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源，亦無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁藥），是被告所轉讓之愷他命，自應屬在國內違法製造之偽藥無訛。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4月21日修正後即行為時之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命之犯行，自應適用行為時之藥事法第83條第1項處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決要旨參照)。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，其持有第三級毒品純質淨重20公克以上，係於同一持有行為繼續進行中違反前揭規定，屬犯罪行為之繼續，僅論以一罪；又被告轉讓愷他命之行為，則係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，自應予分論之。再被告於104年9月24日為警臨檢之際，主動向警員供承上開持有第三級毒品暨轉讓愷他命之犯行，此觀被告警詢筆錄等記載甚明，是被告自行向警員告知其上揭犯行前，警方既無任何得憑以懷疑被告涉犯持有第三級毒品暨轉讓偽藥罪嫌之確實依據，堪認被告係於有偵查犯罪權限之機關或人員無相當證據足以懷疑其涉有前開犯行前，即向警員自首進而接受裁判無訛，依刑法第62條前段規定，允宜各減輕其刑。爰審酌被告持有第三級毒品純質淨重已逾30公克，重量非微，縱純係供己施用，行為所生之危害顯非輕微，復漠視法令禁制，恣意轉讓愷他命予他人施用，殊已肇生他人施用愷他命之惡源，足以戕害他人身心健康，惡化社會秩序之危害非可謂乎其微，所為俱屬不該，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知自首供認全部犯行，態度非劣，且持有第三級毒品之期間不長，轉讓之愷他命重量亦僅供人施用乙次，情節非重，兼衡酌被告犯罪之動機與手段、行為時未受特別刺激、其品性素行、智識程度、平日生活與經濟狀況等一切情狀，各量處如
主文所示之刑，另就前揭持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所宣告之刑，併諭知易科罰金之折算標準。又按違禁物應諭知沒收者，以查獲之第三級毒品本身為限，固不及於第三級毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之第三級毒品無法析離，自應將外包裝併該第三級毒品諭知沒收。再按鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨可參）。復如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋，至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可參。查扣案之愷他命5包（驗餘含袋毛重合計32.2392公克）、含有愷他命之香菸6支、含有愷他命暨硝甲西泮之粉末2包（驗餘含袋毛重合計1.62公克），咸屬第三級毒品已如上述，為違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之，又包裹前揭第三級毒品之夾鏈袋，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前揭夾鏈袋既用以包裝扣案之第三級毒品，則該等夾鏈袋與其內包裝之第三級毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，與上開扣案之第三級毒品有不可析離之關係，依刑法第38條第1項規定，皆仍應一併諭知沒收。至前開第三級毒品送鑑定時，經鑑定機關分取0.1378公克、0.0018公克、0.22公克鑑驗用罄，此部分均已滅失，爰不予宣告沒收。又扣案之研磨盤1個、摻食器1支及電子磅秤1臺，係被告所有供轉讓或預備轉讓偽藥所用之物，業據被告陳述甚明，均應依刑法第38條第2項前段宣告沒收之。
五、爰依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第11條第5項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項前段、第50條第1項但書第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年9月26日
刑事第二十四庭法官劉正偉上列正本證明與原本無異。
書記官張靖中華民國105年9月26日附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第11條第5項：
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附件：
【臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書】
104年度偵字第27154號被告甲○○男39歲（民國00年0月0日生）
住臺北市○○區○○街00巷0號國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 陳鄭權 律師
劉彥良 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲敘述犯罪事實及證據並所犯法條如下：
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得施用、持有，且亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓。(一)竟於民國104年9月22日前之某日，在臺北市士林劍潭捷運站，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣2萬多元之代價，購得第三級毒品愷他命5包（淨重30.7910公克，純質淨重30.7602公克，驗餘淨重30.6532公克）、第三級毒品愷他命香菸6支（淨重4.7090公克，驗餘淨重4.7072公克）、第三級毒品愷他命、硝甲西泮2包（淨重0.9公克，驗餘淨重0.68公克）後，而持有之；(二)復於104年9月24日23時許，將上開愷他命攜至新北市○○區○○路00巷0號挪威森林汽車旅館608室，無償提供愷他命予在場之友人 沈佳瑩 施用。嗣於同日23時40分許，為警在上址臨檢，經同意進入上址搜索，當場扣得第三級毒品愷他命5包（淨重30.7910公克，純質淨重30.7602公克，驗餘淨重30.6532公克）、第三級毒品愷他命香菸6支（淨重4.7090公克，驗餘淨重4.7072公克）、第三級毒品愷他命、硝甲西泮2包（淨重0.9公克，驗餘淨重0.68公克）、白色粉末2包（淨重3.33公克，驗餘淨重3.20公克）、含有愷他命之研磨盤1個、吸食器2組(另由被告施用毒品案件辦理中)、摻食器1支、電子磅秤1台等物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事項：┌─┬───────────┬──────────────┐│編│證據清單│待證事實││號│││├─┼───────────┼──────────────┤│1│被告甲○○於警詢及偵查│全部犯罪事實。│││中之自白││├─┼───────────┼──────────────┤│2│證人沈佳瑩於警詢及偵查│被告於上開時、地，無償轉讓第│││中之證述│三級毒品愷他命予證人之事實。│├─┼───────────┼──────────────┤│3│台灣尖端先進生技醫藥股│1.被告為警查獲時，所採集尿液│││份有限公司濫用藥物檢驗│送驗結果呈甲基安非他命、安│││報告（尿液檢體編號│非他命及愷他命陽性反應之事│││A0000000、A0000000）、│實，以佐證扣案毒品為被告所│││新北市政府警察局板橋分│有之事實。│││局毒品案件尿液檢體編號│2.證人沈佳瑩為警查獲時，所採│││及姓名對照表（檢體編號│集尿液送驗結果呈愷他命陽性│││A0000000、A0000000）│反應之事實，以佐證被告轉讓││││愷他命予證人之事實。│├─┼───────────┼──────────────┤│4│搜索扣押筆錄、扣押物品│被告持有第三級毒品純質淨重20│││目錄表單、扣案毒品及相│公克以上之事實。│││片、交通部民用航空局航││││空醫務中心105年2月19日││││航藥鑑字第0000000、105││││1081Q毒品鑑定書及內政││││部警政署刑事警察局104││││年10月21日刑鑑字第1040││││092391號鑑定書及本案之││││所有扣案物。││└─┴───────────┴──────────────┘
二、按轉讓第三級毒品罪與轉讓偽藥罪間，係屬「法規競合」關係，應依「重法優於輕法」之適用法則，擇較重之轉讓偽藥罪處斷。又被告行為後，藥事法修正，經總統於104年12月2日以華總一義字第10400140921號公佈施行，自同年12月4日起生效，修正前藥事法第83條規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之」。修正後之藥事法第83條則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。」，比較新舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，仍應適用較有利於被告行為時之法律，即修正施行前之藥事法，合先敘明。
三、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上及違反修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。被告所犯上開各罪間，犯意各異，行為互殊，請分論併罰。至扣案之第三級毒品愷他命5包（淨重30.7910公克，純質淨重30.7602公克，驗餘淨重30.6532公克）、第三級毒品愷他命香菸6支（淨重4.7090公克，驗餘淨重4.7072公克）、第三級毒品愷他命、硝甲西泮2包（淨重0.9公克，驗餘淨重0.68公克）屬違禁物，請依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定宣告沒收；扣案之含有愷他命之研磨盤1個、摻食器1支、電子磅秤1台，分別為被告所有，供犯罪所用之物，請依刑法第38條第1項第2款、第3項規定宣告沒收。
四、報告意旨另以：被告於104年9月24日23時許，在新北市○○區○○路00巷0號挪威森林汽車旅館608室，無償提供予友人沈佳瑩施用甲基安非他命，涉犯違反毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院30年上字第816號判例足資參照。經查，報告意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以當場查獲被告持有第二級毒品為主要論據，然證人沈佳瑩到庭證稱：被告係請伊施用第三級毒品愷他命香菸2支等語，且證人沈佳瑩當日為警採集之尿液送鑑驗後，並無第二級毒品甲基安非他命之陽性反應乙情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年10月8日濫用藥物檢驗報告在卷可稽，是難認被告有何轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有何上開犯行，揆諸前開說明，此部分犯罪嫌疑不足，惟設如成立犯罪與前開起訴轉讓第三級毒品部份之基本社會事實同一，為前揭起訴效力所及，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新北地方法院中華民國105年5月6日
檢察官乙○○