裁判字號：臺灣臺北地方法院101年智易字第17號刑事判決
裁判日期：民國101年05月28日
裁判案由：違反商標法
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度智易字第17號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁凡芸上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請本院以簡易判決處刑（101年度偵字第3072號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，本院判決如下：
主文丁凡芸無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁凡芸明知如附件所示之「小浣熊及圖」之商標圖樣，業經告訴人稑禎有限公司（下稱稑禎公司），向經濟部智慧財產局申請註冊，而取得指定使用於烤海苔、海苔片、素食海苔等商品之商標專用權，近年在市場行銷甚廣，品質著有商譽，為業界及消費大眾所共知，現仍在商標專用期間，非經上開商標權人授權或同意，不得於同一商品使用相同或類似之商標圖樣，且不得販賣或意圖販賣而陳列仿冒上開商標之商品。詎竟意圖販賣，於民國100年10月上旬起至100年12月8日止，以其在「愛合購」網站上申設之「thetingtings」帳號，未經上開商標專用權人之同意或授權，擅自以「小浣熊」之商標字樣，刊登販賣泰國烤海苔之訊息，致消費者有混淆或誤認其所販賣之商品為稑禎公司所發行之虞。因認被告涉有商標法第82條之罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，刑事訴訟法第154條定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨參照），此乃無罪推定原則及證據裁判主義之當然要求。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例要旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯商標法第82條罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人代理人 林世芬 之指訴、中華民國商標註冊證、臺北縣政府營利事業登記證、愛合購網站帳號「thetingtings」之申請資料、IP位址、「thetingtings」帳號之網頁列印資料等資為論據。
四、訊據被告固坦承有申請註冊「thetingtings」帳號，在愛合購網站上開設「泰國零嘴美食」之網路商店，並在前開網路商店中販售商小浣熊烤海苔之事實，然堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊自100年10月4日起即開始經營網路商店，並於網路商店中使用「小浣熊」之字樣合購自泰國進口之烤海苔，相較於告訴人所有註冊商標之申請日期為早，況伊根本不知告訴人有將「小浣熊」之字樣註冊為商標，伊以為「小浣熊」係該海苔商品自泰文翻譯為中文之名稱等語。
經查：
（一）證據能力部分：
1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查告訴代理人林世芬於警詢中之陳述，固係被告以外之人之審判外陳述，而屬傳聞證據，惟檢察官、被告就上開審判外之陳述，於本院審理中，並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人之陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
2、本院認定事實所引用之下列卷證資料，被告及其辯護人、檢察官於本院準備程序及審判期日中對本院提示之該卷證，就證據能力均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。另卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
（二）理由部分：
1、按如附件所示之「小浣熊及圖」之商標圖樣係經告訴人稑禎公司於100年10月16日向智慧財產局聲請登記為該公司之商標，並指定使用於第29類商品烤海苔、海苔片、素食海苔之事實，業有中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務在卷可稽（見偵字卷第83頁、本院簡字卷第12頁），是堪予認定告訴人就上開商標圖樣享有商標專用權之保護。
2、又被告有向愛合購公司申請在愛合購網站上註冊「thetingtings」帳號，復以前開帳號開設「泰國零嘴美食」網路商店，並在網路商店中販售商品「小浣熊烤海苔」（網址為http：//www.ihergo.com/store/thailand123/product/no77643），此業據被告丁凡芸供認不諱在卷（見本院卷第9頁背面），復有愛合購網站之網頁列印資料、愛合購公司客服人員寄送予被告之網路商店開啟時間及商品上架時間等在卷可稽（見偵字卷第86-89頁、本院卷第30-32頁），是被告有使用告訴人享有專用權之「小浣熊」之商標圖樣，於愛合購網站上販賣烤海苔商品之事實亦足堪認定。
3、惟按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示，商標法第30條第1項第3款定有明文。此所謂「善意先使用」旨在避免商標法採註冊主義下，因僵固維護商標註冊權利人之排他權利結果，對未及註冊但已先使用而於市場已表彰來源之商標造成過度限制，反而形成不公平競爭，有違商標法第1條所揭櫫之立法目的，是以「善意先使用」規範之目的在於參酌使用主義之精神，平衡當事人利益與註冊主義之缺點。而本條先使用所謂之「善意」，並非以其不知他人商標之存在為判斷基準，而係以其使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務時，並無造成消費者混淆誤認之不正競爭意圖為判斷基準。
4、查被告於100年10月4日即向愛合購公司申請註冊「thetingtings」帳號，並於申設帳號當日，即已開設「泰國零嘴美食」網路商店，且於同日在前開網路商店中上架販售「小浣熊烤海苔」商品等情，業有愛合購公司客服人員寄送予被告之前開網路商店開啟時間及商品上架時間在卷可稽（見本院卷第30-32頁）。而矧之卷附之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務表，告訴人卻係於100年10月16日始註冊取得「小浣熊」商標圖樣之專用權保護，是被告辯稱早於告訴人取得本件商標註冊前，即已在愛合購網站上其所開設之網路商店中使用「小浣熊」字樣販售烤海苔等語堪信為真實。復參諸卷附之網路商店列印資料及前開愛合購公司回覆被告之網路商店資料（見偵字卷第86-89頁、本院卷第30-32頁），堪認被告所開設之商店係屬合購宅配型商網路商店，被告於架設網路商店之初即已將小浣熊烤海苔之商品上架，且系爭商店自始設定之起迄時間係自100年10月4日起至2030年1月1日止，是亦堪認定被告使用「小浣熊」之商標圖樣刊登販賣烤海苔商品之次數僅為1次，於告訴人將「小浣熊」之字樣註冊取得商標權保護之後，被告實則未再有使用系爭商標圖樣另外刊登商品廣告之情，而係原來狀態之延續。況告訴人對被告提出告訴之後，被告一發現有侵害他人商標之可能時，旋將小浣熊烤海苔之商品予以刪除，此有該商品上架情形之資料在卷可稽（見本卷第32頁），是實難認被告有何基於不正當之競爭目的而使用相同之商標於同一商品之惡意，應認被告係於告訴人上開商標申請前即已善意使用相同「小浣熊」字樣，而不受上開商標權之效力所拘束。
5、再按商標法第81條第1款係規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者....」。商標法第82條則係規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處
1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金」，是自上開條文以觀，行為人除須在客觀上有意圖販賣，而於同一商品上有使用相同於註冊商標圖樣之行為以外，在主觀上更須有「故意」，亦即行為人對於構成犯罪之事實須明知並有意使其發生，或見其發生而其發生並不違背其本意者，且此主觀犯罪構成要件，一如客事實觀犯罪構成要件事實，亦應依積極證據認定之，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告認定，更不必有何有利證據。被告使用小浣熊之字樣在愛合購網站上販賣烤海苔商品時，告訴人並未註冊取得商標保護業經本院認定如前，雖告訴人於99年10月8日即提出系爭商標之申請，然斯時告訴人確實未取得商標權之保護，被告本不受拘束，自不因告訴人提出申請商標註冊在前，而基此認定被告有侵害告訴人商標之故意。又系爭烤海苔商品係屬泰國製造之外國商品，任何人包含被告本當然可自行由泰國進口在國內販售，且參諸告訴人所提出之推廣照片（見偵卷第40-42頁），告訴人於98年間即已開始使用小浣熊海苔之名稱販售系爭商品，復佐以告訴人提出之新聞資料（見偵卷第71-78頁），堪認在告訴人取得商標註冊之前，非但另有其他公司引進系爭商品在臺灣販售，且因系爭泰國烤海苔之外觀包裝印有小浣熊之圖形，故於市面上一律以小浣熊海苔稱之，而普遍為消費大眾所認識，則堪認在告訴人取得商標註冊之前，消費大眾對於系爭烤海苔商品本即已使用小浣熊名稱稱呼之事實。從而，被告於網路商店上架販售系爭商品時，以小浣熊烤海苔之名稱刊登廣告，乃係基於消費市場之普便認知予以命名，故被告辯稱伊以為小浣熊烤海苔乃商品本身之名稱，小浣熊三字係自泰文翻譯而來等語乙節，非無所憑據。況告訴人於100年10月16日註冊取得商標權保護後，雖發現被告有使用小浣熊之字樣販售相同商品，然告訴人並未通知被告「小浣熊」業已經註冊取得商標權之保護，而被告本基於善意而先行使用該名稱，自難認定於告訴人註冊登記取得商標後，被告必然對於告訴人之系爭商標有認識，進而認定有侵害商標之故意或未必故意之事實。復佐以卷附和解書之記載，該和解書之內容係由告訴人自行擬定，告訴人亦認定被告應係「不慎使用」系爭商標（見本院卷第13頁），則益證被告並非故意侵害系爭商標。是被告辯稱不知悉告訴人業將「小浣熊及圖」登記註冊為商標圖樣等語堪值採信。
6、綜上所述，公訴人所提證據資料尚不足以使本院確信被告主觀上有意圖販售而侵害他人商標權之犯意，客觀上係在明知未得商標權人同意下，於同一商品使用相同之註冊商標之行為，且本案查無其他積極證據，足資證明被告有違反商標權法之犯行，依罪疑有疑，利歸被告之原則，應認為不能證明本案被告犯罪，故為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李元銘到庭執行職務中華民國101年5月28日
刑事第十三庭法官楊雅清上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官吳俊龍中華民國101年5月28日