臺灣高等法院104年度上訴字第587號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第587號刑事判決

裁判日期：民國104年12月31日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第587號上訴人臺灣 新北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林永盛選任辯護人林健群律師
余德正 律師上訴人即被告 蔡仙智 選任辯護人法律扶助 吳宗輝 律師上訴人即被告 陳楷德 選任辯護人 許博森 律師
陳羿蓁 律師上訴人即被告 陳傑鴻 （已歿）
胡文昌 楊大慶 上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第2048號，中華民國103年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第4546號、第11186號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳傑鴻傷害部分撤銷。
陳傑鴻被訴傷害部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
事實
一、林永盛明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及制式子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍彈，未經主管機關許可不得持有，竟基於持有具殺傷力之改造手槍及制式子彈之犯意，於民國99、100年間，在新北市○○區○○○路某網咖，自真實姓名年籍均不詳，綽號「泰山」之友人處，取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，未扣案，無證據證明係具有殺傷力之制式手槍，理由詳後述），及制式子彈2顆，並將前開槍彈置其位在新北市○○區○○○路○○○號5樓住處而無故持有之。
二、林永盛因與真實姓名年籍均不詳之「 張文豪 」（綽號：「小豪」，下稱「張文豪」）有糾葛，屢於電話中互嗆而生口角衝突，2人相約於102年1月28日凌晨1時許，在址設新北市○○區○○路○○○巷○○○○號（起訴書誤載為新北市○○區○○○路○段）之 美強生 游泳池前「吵架」（即鬥毆），林永盛遂告知陳傑鴻(已歿，詳如後述)上開相約「吵架」乙事，陳傑鴻旋即通知胡文昌、陳楷德、蔡仙智、楊大慶及真實姓名年籍不詳之成年人（人數不詳，且依卷內資料無證據證明有未成年人參與，下簡稱：不詳之成年人等），共同基於傷害之犯意聯絡，於101年11月27日23時許，先相約在址設臺北市○○區○○○路○段○○○號之全國加油站前會合，並分持不詳數量之棍棒（未扣案）前往。林永盛則私下自行攜帶上開槍、彈欲前往上開相約之地點，然其慮及騎乘機車攜帶上開槍、彈易為警方臨檢而查獲，遂將上開槍、彈交付予蔡仙智，蔡仙智明知林永盛所交付之槍、彈，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經主管機關許可，不得持有，竟與林永盛共同基於持有具殺傷力之改造手槍及制式子彈之犯意聯絡，代林永盛持有上開手槍及子彈，並置於其所駕駛車牌號碼為0000-00號自用小客車上。上開人員會合後，林永盛即騎乘車牌號碼不詳之機車，陳傑鴻駕駛車牌號碼為0000-00號自用小客車，胡文昌駕駛車牌號碼為0000-00號自用小客車、陳楷德駕駛車牌號碼為0000-00號自用小客車搭載楊大慶，蔡仙智則駕駛車牌號碼為0000-00號自用小客車，其餘人等則騎乘多部車牌號碼不詳機車共同前往美強生游泳池旁鄰近環河北路3段之公園及檳榔攤等候「張文豪」等人到場，而蔡仙智於到達上開地點後，即將上開槍、彈攜帶在身。另「張文豪」則邀約友人 李志瑋 、 黃勵成 （現更名為： 黃培 熯，下均以 黃培熯 稱之）、 許詠盛 、 黃偉恩 等一同前往，並由李志瑋駕駛車牌號碼為0000-00號自用小客車搭載黃培熯、許詠盛、黃偉恩、「張文豪」前往上開美強生游泳池，林永盛等人見對方到來，隨即持棍棒衝上前追打，雙方因而互相追逐，在雙方追逐途中，蔡仙智突感身體疼痛，懷疑對方「張文豪」等人持槍對其射擊，竟怒火中燒，為逞一時之凶狠，依其社會生活之通常經驗與智識，雖可預見持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，近距離朝有人駕駛而行進中之自用小客車開槍射擊，稍有差池，極易射中車內之人體要害，足以造成死亡之結果，獨自逾越原先共同傷害之犯意，提升為縱使車內乘客遭其槍擊致死亦不違背其本意之不確定殺人犯意，在距離黃培熯等人所乘坐之上開自小客車右後方約3公尺處，持上開槍、彈朝該車射擊子彈2發，其中1發子彈自右後車窗進入後貫穿副駕駛座頭枕部，再穿過黃培熯左臉頰部後，由左上唇穿出，再射入車內面板（車輛毀損部分則未據告訴），致黃培熯受有左顏面貫穿傷合併顏面開放性骨折、牙床骨折、上唇撕裂傷等傷害而未遂。
三、陳楷德明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得持有達純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品愷他命達純質淨重20公克以上之犯意，於102年1月30日上午11時許，在址設桃園縣中壢市○○路○○○號之中壢市立殯葬管理所，自真實姓名年籍均不詳，綽號「小胖」之友人處，取得藏放在殺蟲劑罐子內之愷他命2包（含包裝袋2只，驗前純質淨重合計194.38公克）而持有之。嗣因其涉前述傷害等案件，為警持臺灣新北地方法院檢察署（下簡稱：新北地檢署）檢察官開立之拘票，於102年1月30日17時30分許，前往臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號3樓拘提陳楷德，當場在上址扣得前 開愷 他命2包、盛裝上開愷他命之殺蟲劑1罐及與本案無關之分裝袋63個、手指虎電擊棒1支、行動電話2支、電子磅秤1臺，而查悉上情。
四、案經黃培熯訴由新北市政府警察局三重分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告林永盛、蔡仙智及其2人之辯護人、被告胡文昌、楊大慶於準備程序中就上開證據之證據能力均表示沒意見（見原審卷㈠第93、163至165、248頁、卷㈡第47頁、本院卷一第162頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，上開人等及辯護人於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，均有證據能力。
二、證人即同案被告林永盛、蔡仙智、陳傑鴻、胡文昌於偵查中以證人身分所為之證述有證據能力：
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。被告陳楷德及辯護人於本院準備程序中雖主張證人即同案被告林永盛、蔡仙智、陳傑鴻、胡文昌於檢察官偵訊時所為陳述，屬傳聞證據，應無證據能力，惟上開證人於偵查中所為之證述，均是以證人身分所為之證述，且經具結擔保其證言之真實性，並未見檢察官有何不法取供之情形；至上開證人於偵查中之證述，是否經交互詰問，尚非具證據能力之法定要件，被告陳楷德及辯護人對該等證人上開偵查中之證言是否具顯不可信之情況，並未具體指明，揆諸前開說明，應認證人即同案被告林永盛、蔡仙智、陳傑鴻、胡文昌於偵查中以證人身分所為之證述有證據能力。
三、證人即被告蔡仙智、楊大慶於偵查中以同案被告身分所為之陳述，均有證據能力：
再按刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年臺上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨(最高法院102年第13次刑事庭會議決議參照)。查，本判決引用證人即被告蔡仙智、楊大慶於偵查時所為之陳述，固係檢察官以同案被告之身分訊問，惟參以其2人所為之證述內容互核一致，亦與證人即共同被告林永盛、陳傑鴻、胡文昌於偵查時以證人身分證述之內容相合（理由詳後述），堪認證人即被告蔡仙智、楊大慶上開偵查中以同案被告身分所為之證述有特別可信之情況存在，上揭供述復屬證明被告陳楷德共同犯傷害罪犯行所必需，具有特信性及必要性無訛，揆諸上開說明，應認證人即被告蔡仙智、楊大慶於偵查中以同案被告身分所為之陳述，均具有證據能力，被告陳楷德及其辯護人主張證人即被告蔡仙智、楊大慶於偵查中之證述無證據能力 云云 （見原審卷第92頁反面），即非可採。至其他共同被告於偵查中以同案被告身分所為之證述，因本判決於被告陳楷德被訴共同傷害部分並未引用，即無須贅述其等之證據能力，併此敘明。
四、被告陳楷德及其辯護人除爭執上開證據之證據能力外，就本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，被告陳楷德及其辯護人於準備程序中就上開證據之證據能力均表示沒意見（見原審卷㈠第93頁反面、248頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，當事人及其辯護人於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
五、至本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，當事人及辯護人對證據能力均不爭執，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、有罪部分
一、事實一、二所載被告林永盛、蔡仙智共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個）、制式子彈2顆之事實，業據被告林永盛、蔡仙智於偵審中均自白不諱，並互證屬實。而上開槍、彈雖未扣案，惟被告蔡仙智確係持上開槍、彈射擊告訴人黃培熯，並造成告訴人黃培熯因遭槍擊而受有事實欄二所示之傷害等情(詳如後述)，可見上開槍彈確具有殺傷力甚明。至公訴意旨認定被告林永盛、蔡仙智前揭持有之手槍1枝係制式手槍，無非係依據前揭新北市政府警察局三重分局轄內黃培熯槍擊案初步勘察報告及現場勘察報告認前揭彈頭上具右旋6條來復線及彈殼彈體特徵紋痕研判係制式手槍擊發之可能性甚高為依據。然本案並未扣得上開手槍，致無法以鑑定方式判定被告林永盛持有之槍枝種類，復依卷內之證據資料，亦無法認定被告林永盛持有之槍枝種類即為制式手槍；嗣經原審將扣案之彈頭1顆送請內政部警政署刑事警察局判斷是否確係制式手槍擊發，可否排除改造手槍擊發之可能性，該局回函表示：內載之彈頭雖其上具來復線，惟因土（改）造槍枝製造技術精良，本局無法單從其來復線紋痕來研判係由制式槍枝或土（改）造槍枝所擊發，制式子彈可以由改造槍枝擊發等詞，有該局103年3月26日刑鑑字第0000000000號函（見原審卷㈠第224頁）及原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表存卷可查（見原審卷㈠第231頁）。是依上開證據資料可知，具殺傷力之改造手槍亦有可能裝填制式子彈擊發，而本案既無法由現場遺留彈頭、彈殼判斷被告林永盛先前持有之槍枝係制式手槍或具有殺傷力之改造手槍。是被告林永盛、蔡仙智持有之槍枝是否確係制式手槍顯仍有疑慮，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，僅足認被告林永盛、蔡仙智所持有之手槍係具殺傷力之改造手槍，公訴意旨前開認定即有未合，附此敘明。
二、訊之被告蔡仙智矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：扣案之子彈沒有血跡反應，被害人之傷由何人所造成，顯有疑問，從被告射擊位置、地點來看，根本不可能造成被害人之傷勢，且從彈道比對，被害人之傷勢應不是被告蔡仙智所造成云云。惟查：
(一)質之被告蔡仙智對於林永盛有將上開槍彈交其攜帶到案發現場，當到達美強生游泳池現場時，被告蔡仙智即將該槍彈攜帶在身，並因突感身體疼痛，懷疑對方「張文豪」等人持槍對其射擊，旋即持槍朝由李志瑋駕駛車牌號碼為0000-00號自用小客車射擊等情，供承不諱，核與證人即同案被告林永盛於偵查中，及同案被告陳傑鴻於偵查及原審羈押訊問時證述：我有看到蔡仙智開槍、當場是被告蔡仙智開槍的，我有親眼看到等語相符（見偵卷㈠第174、210頁，102年度聲羈字第92號卷第9頁反面、第10頁），並有新北市政府警察局三重分局員警前往上開案發現場勘察時，在現場馬路上發現遺留彈殼2顆，並在告訴人黃培熯搭乘之車牌號碼0000-00號自小客車內面板內部發現彈頭1顆扣案可稽，另有新北市政府警察局三重分局轄內黃培熯遭槍擊案初步勘察報告（見102年度警聲搜字第489號卷第102至111頁）、新北市政府警察局三重分局102年2月19日新北警重刑字第0000000000號函檢附被害人黃培熯遭槍擊案現場勘察報告（含刑案現場測繪圖1張、現場勘察照片85幀、勘察採證同意書4張、證物清單6張、刑事案件證物採驗紀錄表3張，下簡稱：現場勘察報告）存卷可參（見偵卷㈠第228至267頁）；而上開彈殼2顆、彈頭1顆經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、比對顯微鏡法鑑驗，認：「一、送鑑彈殼1顆（現場編號1），認係已擊發之口徑9mm（919mm）制式彈殼（如照片一～三）。二、送鑑彈殼1顆（現場編號2），認係已擊發之口徑9mm（919mm）制式彈殼（如照片四～六）。三、送鑑彈頭1顆（現場編號A5），認係已擊發制式銅包衣彈頭，其上具6條右旋來復線（如照片七～八）。比對結果：送鑑彈殼2顆（現場編號1、2），經比對，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所即發。」等節，亦有該局102年1月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可證（見偵卷㈠第268、269頁）。此部分事實堪予認定。
(二)本件案發後，新北市政府警察局三重分局員警前往上開案發現場勘察時，發現…⑵現場馬路上遺留彈殼2顆。⑶現場人行道上香菸盒1個、菸蒂4根、口香糖1個，距馬路上彈殼遺留處約3公尺。⑷車牌號碼0000-00號自小客車內手煞車桿、排檔桿、面板、副駕駛座腳踏墊及右前車門內側等處均發現有血跡分布。⑸車內面板墊有1處破損，其下方面板相對位置亦有1處破損，拆開面板外殼後，其內部發現彈頭1顆等情，並根據上開採證之證物綜合分析研判，結果如下：「一、現場馬路上彈殼2顆（證物編號1、2）均為口徑9mm（919mm）制式彈殼，且兩者彈底特徵紋痕相吻合，認係由同一槍枝所擊發…二、4292-YW自小客車車內面板墊彈孔處（證物編號A1）經DNA鑑定檢出傷者黃培熯DNA-STR型別，另於車內面板內部發現彈頭1顆（證物編號A5，其轉移棉棒A5-1未檢出DNA量），再者黃培熯面部左側有槍擊傷（射入口位於左臉頰處、射出口位於左上唇處），顯見該彈頭係先射擊中黃培熯後再射入車內面板墊、面板至面板內部。三、模擬槍手射擊4292-YW自小客車彈道結果說明如下：㈠槍手射擊區位於該車右後方，並以俯角小於10度，距離約2至3公尺處，朝車輛右後窗射擊之可能性居大（如照片69至74）。㈡副駕駛座椅頭枕部有2處彈孔，其背面為射入口（證物編號A4）、正面為射出口（證物編號A3），彈道方向係由後朝前、向下約4度、向左約20度射擊，此彈道向後延伸處係位於車體外面（因案發時自小客車右後窗呈開啟狀）…四、綜上所述，本案犯嫌持制式槍枝（口徑9mm）由0000-00號自小客車右後方朝車輛右側射擊至少2發制式子彈，因該車右後車窗呈開啟狀，故其中1槍以俯角約4度（向左約20度）先貫穿副駕駛座頭枕部，再射入傷者黃培熯左臉頰部（併顏面骨及牙床骨折）後由左上唇射出，再以俯角約8度（向左約16度）射入車內面板內部之可能性居大」等節，有前述該局102年2月19日新北警重刑字第0000000000號函檢附現場勘察報告在卷可證（見偵卷㈠第230至267頁）；再參以新北市政府警察局三重分局員警於案發後對乘坐車牌號碼0000-00號自小客車駕駛李志瑋、後座最右側乘客黃偉恩、後座最左側乘客許詠盛等3人雙手虎口採證後送內政部警政署刑事警察局鑑驗，均未檢出槍擊殘跡之特性金屬元素鋇-鉛-銻（Ba-Pb-Sb）成分，亦有該局轄內黃培熯遭槍擊現場勘察報告（續報）及內政部警政署刑事警察局102年1月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷㈠第298、299頁），幾可排除係車內人員持槍對告訴人黃培熯射擊之可能。且上開研判結果核與被告蔡仙智於偵查及羈押訊問時供述：對方車開過來車窗就搖下來，我在對方車子的右後方，他們是橫向開過來，對方最後停下來的地點是在我的左前方，…我就開槍還擊等語相符（見偵卷㈠第203、204頁，102年度聲羈字第92號卷第6頁）。而告訴人黃培熯因遭槍擊而受有事實欄二所示之傷害，已據證人 鄭和舜 、李志瑋、許詠盛於警詢、證人黃偉恩及告訴人黃培熯於警詢、偵查時證述明確，並有新光 吳火獅 紀念醫院101年12月6日乙種診斷證明書（見偵卷㈡第275頁）在卷可參。
(三)至被告蔡仙智辯稱：扣案之彈頭經鑑定結果並無血跡反應，且依彈道比對，被害人之傷勢應不是被告蔡仙智所造成云云，本院為求慎重，再將該彈頭送請法務部調查局鑑定血跡反應及DNASTR型別，經該局鑑定結果稱：「扣案之彈頭無法明確判別是否具有血跡反應，亦無法檢出DNASTR型別，而依本案情節，如該彈頭確實擊中被害人黃培熯面部，理論上應存在血跡反應，惟因該證物經歷溫度影響、穿透組織血分布、現場採證方式及其他實驗室鑑定過程，可能面臨諸多影響因素，本局無從研判造成血跡反應之情形。」等語，有該局104年10月15日調科肆字第0000000000號鑑定書在卷可參(見本院卷一第242頁)。而當天在案發現場，確僅被告蔡仙智一人持有手槍，並持槍射擊，被告蔡仙智雖質疑有人對其開槍射擊，但迄未提出槍傷之證明，且被告蔡仙智所供述：對方車開過來車窗就搖下來，我在對方車子的右後方，他們是橫向開過來，對方最後停下來的地點是在我的左前方，…我就開槍還擊等語之情節，亦與警方所模擬槍手射擊之彈道大致相符，是本院依上開證據資料所示仍認定告訴人黃培熯前揭所載傷勢確係被告蔡仙智持槍射擊所致，被告蔡仙智徒以扣案之彈頭無從檢出血跡反應，即否認前揭犯行，自係卸責之詞，殊難憑採，此部分犯行堪予認定。
(四)本案雖無積極事證足資認定被告蔡仙智持槍射擊之際，係基於殺人之直接故意而開槍射擊告訴人黃培熯，然人體頭部係人之生命中樞，內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官；頸部則內含人體呼吸主要器官，更有大動脈流經；胸部、背部則含有心、肺臟等重要器官，均屬人體之要害所在，且甚為脆弱，倘受槍擊，極易肇致死亡之結果，此乃眾所周知之事實，被告蔡仙智既係智識能力正常之成年人，自難諉為不知。況衡諸轎式自用小客車之設計，成人之乘坐者肩部以上乃高於車窗下緣，而依被告蔡仙智前述射擊子彈之彈道所經車內各處，據以推斷當時被告持槍射擊之方向（在告訴人黃培熯搭乘之自小客車右後方朝該車上半部射擊）、距離僅約3公尺，顯有可能擊中車內乘客（即告訴人黃培熯）之身體要害，竟仍不顧後果，持前揭改造手槍朝該車上半部射擊，致子彈自該車後右後車窗射入車內，貫穿副駕駛座頭枕部，再射入告訴人黃培熯臉部，是被告蔡仙智於開槍射擊之時，確有縱使發生告訴人黃培熯死亡之結果，亦不違背其本意之殺人間接故意，至為灼然。
(五)被告蔡仙智之辯護人雖辯稱被告蔡仙智係聽到槍聲才開槍，此部分可能符合正當防衛等語（見原審卷㈡第101頁反面），然按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，防衛行為是否過當，應就其行為之全部加以判斷（最高法院76年度臺上字第6807號、100年度臺上字第4939號刑事判決意旨參照）。依卷內資料，本件槍擊案件除被告蔡仙智持槍射擊外，並未發現有其他人有類此行為，被告蔡仙智之辯護人辯稱被告蔡仙智係因為聽到槍聲而射擊，已乏依據；又被告蔡仙智於偵查時雖辯稱係因為其身體感到疼痛，懷疑有人對其開槍，始開槍還擊云云，然案發現場除發現被告蔡仙智射擊之彈殼2顆外，並未再發現有任何彈殼或類似BB彈、鋼珠等物，且被告蔡仙智復未舉證證明其確因遭槍擊而受傷，是被告蔡仙智上開辯詞尚難遽信。況縱認被告蔡仙智上開推測之詞可信，然上開侵害行為已成過去，即無所謂不法侵害而須採取防衛行為，被告蔡仙智之辯護人主張正當防衛云云，自不足採信。
三、事實三所載被告陳楷德持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，業據被告陳楷德於偵審時自白甚詳，並有新北市政府警察局三重分局扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場照片（見同上偵卷第7、8、10、11頁）暨白色顆粒2包（含包裝袋2只、驗前總毛重202.83公克）扣案可憑；而上開扣案之白色顆粒2包，經送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法鑑定均呈三級毒品愷他命陽性反應，再以氣象層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，亦均檢出第三級毒品愷他命成分，純度約98%，驗前總純質淨重約194.38公克一節，有該局102年4月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可證（見同上偵卷第21頁），足認被告陳楷德上開任意性自白與事實相符而足採信。是被告陳楷德非法持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，洵堪認定。
四、關於事實二所載，被告林永盛、陳楷德、胡文昌及楊大慶共同傷害告訴人黃培熯部分：
訊據被告林永盛、陳楷德、胡文昌及楊大慶，均矢口否認有何共同傷害之犯行，被告林永盛及其辯護人均辯稱：員警於模擬彈道分析時刻意將手腕壓低，這顯非一般人所常作的手勢，所以警方做的彈道分析與實際上的狀況有落差，又該自小客車面板墊上雖驗出告訴人黃培熯之DNA，然此係告訴人黃培熯坐在副駕駛座，其打噴嚏、咳嗽或跟車內其他人員說話，都有可能讓告訴人黃培熯的飛沫噴到面板墊上，且扣案之彈頭並未驗出告訴人黃培熯之DNA，所以不能單憑面板墊上檢出告訴人黃培熯DNA，就認為係扣案的彈頭造成告訴人黃培熯受傷，本案既無證據證明告訴人黃培熯之傷勢確係被告蔡仙智開槍所致，所以被告林永盛不構成傷害罪云云；被告陳楷德辯稱：因為我到現場的時候，他們已經打成一片，我看情況不妙，我就走了云云；其辯護人則辯以：被告陳楷德是經由同案被告陳傑鴻通知而到場，被告陳傑鴻並沒有告知到現場是為了要鬥毆，對於有人持槍射擊亦不知情，且扣案彈頭雖係被告蔡仙智所擊發、但員警認係以4度之角度射入車內，但黃培熯所受傷勢之裂痕大於4度，則告訴人黃培熯之傷勢是否係扣案彈頭所致仍有疑義，是本件並無證據證明被告蔡仙智擊發之子彈導致告訴人黃培熯受傷之事實，故被告陳楷德不構成傷害罪等語；被告胡文昌辯稱：那天是被告陳傑鴻叫我過去的，被告陳傑鴻跟我說他們要講事情，我看大家都一哄而散，我就走了，我沒有傷害告訴人黃培熯，否認傷害之犯行云云；被告楊大慶則辯稱：那天是被告陳傑鴻邀我去的，沒有跟我說要做什麼，到現場時我看一群人都騎著機車，手上拿著刀，我看到就嚇到，我就走了，我沒有傷害告訴人黃培熯，否認傷害之犯行云云。然查：
(一)被告林永盛騎乘車號不詳之機車、被告陳傑鴻駕駛車牌號碼為0000-00號自用小客車、被告胡文昌駕駛車牌號碼為0000-00號自用小客車、被告陳楷德駕駛車牌號碼為0000-00號自用小客車搭載被告楊大慶、被告蔡仙智駕駛車牌號碼為0000-00號自用小客車共同前往美強生游泳池等情，為被告6人於警詢、偵查時自 陳綦詳 ，亦為被告6人所肯認無訛（見原審卷㈠第156頁、卷㈡第45頁反面），並有路口監視器錄影畫面擷取照片存卷可查（見偵卷㈠第9至11頁）。又被告6人及不詳成年人等共同前往上開美強生游泳池旁，係為與「張文豪」等人鬥毆一情，分據證人即共同被告陳傑鴻於偵查及原審羈押訊問時證稱：被告林永盛來我家找我，被告林永盛跟我說他被人家欺負，還說對方很多人，我就跟被告林永盛說我陪你去，我會找其他人陪你去，我就找了被告胡文昌、被告陳楷德、被告蔡仙智，剩下一些年輕人我不認識，因為被告林永盛也有找一些朋友幫忙，我們帶棍子一同出發，我也有帶鋁棒，到場之後我們先在美強生游泳池旁的檳榔攤等對方半小時等語（見偵卷㈠第132頁，102年度聲羈字第66號卷第9頁反面）；證人即共同被告胡文昌於偵查及原審羈押訊問時證稱：當天是被告陳傑鴻說要支援吵架，我是自己1個人出發，我們先在重慶北路集合，到場的有被告陳傑鴻、阿智就是被告蔡仙智，被告楊大慶，我就是看到這些人，我們就出發去美強生游泳池那裡，到現場後我車就停在前面，後來我就聽到他們說對方來了，對方來了之後我們這邊的人從美強生旁邊衝出來，對方是1臺車加上10幾臺機車，我有看到棒球棍等語（見偵卷㈠第104、105頁，102年度聲羈字第66號卷第8頁反面）；證人即共同被告楊大慶於偵查時證述：
當天是被告林永盛與陳傑鴻一起到我家找我，之後他們就去重慶北路全國加油站集合，我就去全國加油站找他們，後來是被告陳楷德開車載我去現場，我到場之後看到陳傑鴻他們繞來繞去，有的人騎乘機車，有的人站在那邊，我就聽陳楷德、林永盛、陳傑鴻在那邊講事情發生的經過，後來車停在檳榔攤那邊，接下來看到對方一群人過來，當天會到場是被告陳傑鴻說要跟對方吵架等語（見偵卷㈡第292、293頁）；證人即同案被告蔡仙智於偵查時證述：因為我朋友被告林永盛跟人家吵架，請我幫忙開車過去，假如有衝突的話就開打，…我是開車牌號碼為0000-00自小客車，…當天是從臺北市○○○路○段全國加油站集合出發前沿重陽橋往三重方向行駛，最後在三重區美強生游泳池那邊就遇到對方的人（見偵卷㈠第25頁）；證人即共同被告林永盛於偵查時證述：一開始被害人還沒到之前，我們在美強生游泳池旁等，我們分成二隊，機車是在美強生游泳池旁，汽車是在美強生游泳池旁邊公園等，後來對方出現，我看到1臺汽車及10臺左右的機車，當天去的人有我、被告陳傑鴻、被告陳楷德、被告胡文昌，其餘的人我不太熟，因為人不是我找的，當天要跟對方吵架，到場後，我們就在現場等對方，後來對方突然出現，我看到1臺車，後面很多機車，騎乘機車的拿西瓜刀，對方的車就靠近我們，我們就拿出我們準備棍棒，我們人數比對方多，對方就要跑等語明確（見偵卷㈠第118、173、174頁）。而觀之卷存案發現場監視器錄影畫面擷取照片（見偵卷㈠第12至15頁），可發現案發現場有人持棍棒，並相互追逐，是上開證人即共同被告之證詞與上開照片所示情節相符，堪認渠等此部分之證述屬實，而從被告6人於全國加油站會合時，已備妥棍棒前往，在發現「張文豪」等人到達現場後即持棍棒追逐之情形，足徵被告6人與不詳成年人等斯時均明知會與「張文豪」等人發生鬥毆無訛，是被告6人及不詳成年人等於會合時即有傷害之犯意聯絡與行為分擔，洵堪認定。
(二)按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要；即共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院27年度上字第755號、28年度上字第3110號判例意旨可資參照）；次按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年臺上字第1060號判例要旨可參）。經查，被告6人及不詳之成年人等因林永盛與「張文豪」有糾葛，屢於電話中互嗆而生口角衝突，2人相約於102年1月28日凌晨1時許，美強生游泳池前鬥毆，被告6人及不詳之成年人等即依約前往，而依當時之情節，被告等人應僅有傷害「張文豪」等人之犯意聯絡，已如前述，又依卷內資料並無從認定被告陳楷德、陳傑鴻、楊大慶、胡文昌、不詳成年人等業已知悉被告林永盛、蔡仙智共同持上開槍、彈前往或被告林永盛有無指示被告蔡仙智開槍乙情，佐以被告蔡仙智於偵查時自陳係因為自認遭對方槍擊，始開槍射擊（見偵卷㈠第203、204頁），足徵被告蔡仙智原來亦與其他被告同基於傷害犯意而參與，惟因其遭受攻擊後始臨時提升為殺人犯意，則被告林永盛、陳楷德、陳傑鴻、楊大慶及胡文昌對於同案被告蔡仙智當場提升為殺人犯意並遂行殺人犯行，已逸脫 原本渠 等傷害犯意聯絡之外，衡情對該殺人結果，即難有何認識，更無力防止，是被告蔡仙智所實施之殺人行為，已超越渠等原計畫之範圍，而為被告林永盛、陳楷德、陳傑鴻、楊大慶、胡文昌及不詳成年人等所難預見，則被告林永盛、陳楷德、陳傑鴻、楊大慶、胡文昌及不詳成年人等僅應就其所知之程度（即共同傷害之犯意），令負共同傷害之責。再雖被告林永盛、陳楷德、陳傑鴻、楊大慶、胡文昌等人均未下手傷害告訴人黃培熯， 惟渠 等抵達上開美強生游泳池後，見對方到來，隨即持棍棒衝上前追打，雙方因而互相追逐，應認已著手於傷害犯行，且渠等既與下手實施之人即同案被告蔡仙智就傷害部分有共同犯意聯絡，揆諸前開說明，自無須再區別係由何人下手造成告訴人黃培熯受傷之必要，被告林永盛、陳楷德、陳傑鴻、楊大慶及胡文昌以其未下手傷害告訴人黃培熯而認無庸負共同傷害之責云云，均非可採。
(三)被告陳楷德及其辯護人雖辯稱其到達現場時，雙方已經開打云云，惟證人即共同被告楊大慶於偵查時證述：…後來是被告陳楷德開車載我去現場，我到場之後看到陳傑鴻他們繞來繞去，有的人騎乘機車，有的人站在那邊，我就聽陳楷德、林永盛、陳傑鴻在那邊講事情發生的經過等語（見偵卷㈡第292頁），證人即同案被告蔡仙智於偵查中亦證述：我們一群人在那邊聊天，我有看到被告陳傑鴻但是我沒有看到被告林永盛，聊天完後，對方到場後被告林永盛就出現，他跟被告陳傑鴻都在我前面，被告陳楷德跟我們在一起，被告陳楷德站在我們前面，那時候就一群人在那邊等詞（見偵卷㈠第202頁）、證人即共同被告陳傑鴻於偵查時則證述：「（問：是否是被告陳楷德帶槍去的？）答：不是，因為我們都帶棍子（問：你如何知道被告陳楷德沒有帶槍去的？）答：因為我們一同出發」等詞（見偵卷㈠第132頁），足徵被告陳楷德於雙方發生鬥毆前即已到達現場，並瞭解本件事情始末，是其主觀上與其他共犯具有共同傷害之犯意聯絡至灼。被告陳楷德辯稱其係雙方發生鬥毆後才到場，不清楚是要鬥毆云云，顯係卸責之詞，不足信採。至證人即共同被告陳傑鴻於原審審理時雖證稱：被告陳楷德係在被告蔡仙智槍擊後才到現場等語（見原審卷㈡第76頁反面），已與其前揭偵查中之證述齟齬，且觀諸證人即共同被告陳傑鴻於原審之證述：我們沒有跟對方有發生肢體衝突等語，亦與卷存現場監視器所拍攝之畫面不符，更與證人楊大慶、蔡仙智前揭偵查中之證述不合，足認證人陳傑鴻於原審審理時之證述非真，而屬迴護被告陳楷德避重就輕之詞，自無從為被告陳楷德有利之認定。
(四)被告林永盛及其辯護人、被告陳楷德及其辯護人雖均質疑警方之彈道分析不正確，無法作為扣案之子彈係造成告訴人黃培熯受傷之依據，惟員警依據現場遺留之彈殼位置、車牌號碼0000-00號自小客車內血跡散布狀況、副駕駛座椅頭部枕部、面板墊及面板彈孔坐落位置及告訴人黃培熯所受傷勢照片及X光片等證據資料綜合研判所得之結果，且觀諸現場勘察報告內容可知，員警逐一推論之過程並無任何違背經驗法則之處，並敘明前後彈道不同，係因彈頭撞擊傷者（即黃培熯）左側顏面骨致改變原始彈道，上開研判結果復與被告蔡仙智前揭於偵查中陳述開槍射擊之內容相符，被告等及辯護人雖有質疑，但均未提出上開彈道分析確有違背常理、經驗法則或科學依據之具體證據，自無從僅依渠等片面質疑員警之彈道分析有誤，而為被告等人有利之認定。
(五)被告林永盛之辯護人另以員警在槍擊現場模擬射擊時，是以手臂持平，但須將持槍之手腕向下壓低，始有可能產生與該模擬彈道相符之情形，認此種射擊姿勢顯然不符合人體動作習慣，認該彈道分析並非正確等語，然本案開槍射擊之人係被告蔡仙智，並非該名模擬之員警，佐以上開彈道模擬係為還原被告蔡仙智開槍射擊之情形，而該模擬之員警所站立位置、身高與被告蔡仙智未必一致，則該員警為配合彈道，因而將持槍之手腕向下壓低，係為還原被告蔡仙智當時開槍射擊之位置與姿勢，被告之辯護人上開辯詞，顯屬誤解，亦無從為被告等人有利之認定至灼，是上開認定之事實已明，被告等聲請本案再作彈道鑑定云云，本院認已無必要，附此敘明。
(六)至扣案之彈頭1顆，經送內政部警政署刑事警察局及調查局鑑定，均未檢出任何DNA-STR型別，固有該局103年4月30日刑生字第0000000000號鑑定書及104年10月15日調科肆字第0000000000號鑑定書在卷可佐(見原審卷㈠第281頁，本院卷一第242頁)，然觀諸告訴人黃培熯所搭乘之自小客車可知，該車面板置有絨毛狀之面板墊，則該彈頭於射穿告訴人黃培熯後，復射穿該車之面板墊，再進入面板內部，則其彈頭殘留之血跡因而留置於面板墊上，亦非無可能，另調查局鑑定結果亦認因該證物經歷溫度影響、穿透組織血分布、現場採證方式及其他實驗室鑑定過程，可能面臨諸多影響因素，可能造成無血跡反應之情形，已如前述。況且員警之彈道分析並無任何違誤，而該彈頭確係造成告訴人黃培熯受傷之物，且係被告蔡仙智開槍射擊，業經本院析述如上，被告林永盛之辯護人、被告陳楷德之辯護人、被告蔡仙智之辯護人空言扣案之彈頭並非造成告訴人黃培熯受傷之物云云，洵非可採。
五、法律修正後之比較適用按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又刑法第50條業於102年1月23日華總一義字第00000000000號修正公布，修正前為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得 易科 罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」就得易科罰金、不得易科罰金、得易服社會勞動、不得易服社會勞動之數罪併罰要件已有修正，且修正後之規定，對被告林永盛、陳楷德為有利，自應適用修正後刑法第50條之規定。
六、論罪科刑
(一)按未經許可，持有槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議決議參照）；又持有行為繼續中，法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用問題（最高法院95年度臺上字第2250號判決意旨參照）。經查，被告林永盛自99或100年間某日起持有上開槍彈至101年11月28日為本案犯行止，被告林永盛非法持有改造槍枝、子彈之行為均在繼續中，雖槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100年1月5日修正公布，惟參諸前揭最高法院決議及判決意旨，有關被告林永盛持有上開槍彈之犯行自無行為後法律變更之新舊法比較問題，仍應適用裁判時法律；又行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。犯意變更，係犯意之轉化(昇高或降低)，指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。如行為人以傷害之犯意打人，毆打時又欲置之於死地，乃犯意昇高，應從變更後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，當然吸收於殺人行為之內(最高法院101年度臺上字第282號刑事判決意旨參照)。
(二)核被告林永盛於事實一、二部分所載持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；事實二所載糾眾傷害告訴人黃培熯部分，則係犯刑法第277條第1項之傷害罪；核被告蔡仙智於事實二部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；核被告陳楷德於事實二部分所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；於事實三部分所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪；被告胡文昌、楊大慶就事實二傷害告訴人黃培熯部分所為，則均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告林永盛、蔡仙智持有手槍部分均係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪嫌，顯有未洽，業經本院說明如上，被告林永盛、蔡仙智就此部分亦均自白犯罪，已足保障其2人之防禦權，且其基本事實同一，起訴法條應予變更。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院74年臺上字第3400號判例、82年度臺上字第5303號刑事判決意旨可併參照）。是被告林永盛、蔡仙智同時持有具有殺傷力之制式子彈2顆之行為，皆屬單純一罪。
(三)共同正犯部分：⑴未扣案之可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝、制式子彈2
顆原係共同被告林永盛持有，因被告林永盛為規避警方查緝，始將上開槍彈交付被告蔡仙智短暫持有，被告林永盛復與被告蔡仙智共同前往現場，則依該等情節以觀，被告蔡仙智雖為被告林永盛代為持有該槍彈，惟其所為並無破壞被告林永盛原持有關係，僅原先之直接持有狀態暫時改變，其對該槍、彈之監督管領能力仍在，是該短暫期間應認係被告林永盛與被告蔡仙智共同持有，故被告林永盛就所犯之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、制式子彈罪，與被告蔡仙智間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。公訴意旨漏未論述被告林永盛、蔡仙智持有槍彈部分為共同正犯，即有未洽。
⑵被告林永盛、陳楷德、陳傑鴻、胡文昌、楊大慶5人及不詳
成年人等就事實二所示之傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，公訴意旨疏未提及另有不詳成年人等亦為共同正犯，亦有未洽。
(四)罪數部分：⑴被告林永盛以一持有行為同時觸犯上揭槍砲彈藥刀械管制條
例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。公訴意旨認被告林永盛所犯上開2罪應分論併罰，顯有未合。被告林永盛上開未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、共同傷害罪2罪間，其行為不同，時間亦有別，顯係各別起意，應分論併罰。⑵被告蔡仙智先後射擊2發之行為，係基於同一殺人犯意之接
續行為，為接續犯，應以一罪論。又按行為人為犯特定罪而持有槍彈，並於持有槍彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應屬適當（最高法院99年度臺上字第4123號、第6695號判決意旨參照）。被告蔡仙智於其持有前揭槍彈後，即緊密實行殺人未遂犯行，是被告蔡仙智以一行為同時觸犯殺人未遂罪、未經許可持有具殺傷力之改造手槍及未經許可持有制式子彈3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重之殺人未遂罪處斷。
⑶被告陳楷德所犯共同傷害、持有第三級毒品純質淨重達20公
克以上2罪間，其行為態樣及時間均不同，顯係各別起意，應分論併罰。
(五)減輕及加重事由：⑴被告蔡仙智已著手於殺害告訴人黃培熯行為之實行，惟未生
死亡結果而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⑵被告陳楷德前因持有第三級毒品純質淨重20公克以上，經臺
灣士林地方法院以101年度審簡字第779號判處有期徒刑3月確定，於101年9月27日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
七、原審適用刑事訴訟法第300條、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第271條第2項、第1項、第277條第1項、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，審酌⑴被告林永盛明知改造手槍、制式子彈均屬於高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，竟未經許可，無故持有上開改造手槍、制式子彈等物，嚴重危害社會安全；復僅因與「張文豪」發生細故，即邀約被告陳傑鴻、蔡仙智、陳楷德、楊大慶、胡文昌及不詳成年人等持棍棒鬥毆，並私自攜帶上開槍彈前往，於槍擊事後復出名頂替，擾亂司法，企圖使同案被告蔡仙智逍遙法外，雖最終能坦承犯行，然此乃因客觀證據與其所述不符所致，尚非其良心發現，自不宜輕重不分，概予最低度輕刑；⑵被告蔡仙智明知上開改造手槍、子彈均屬違禁物，猶與被告林永盛共同持有，並僅因懷疑遭對方持槍射擊，即單獨由原來之傷害犯意提升為殺人不確定故意，持槍朝自小客車上半部射擊，致告訴人黃培熯臉部受有起訴書所載之傷害，對告訴人黃培熯之身體及心理之傷害甚鉅，惡性非輕；⑶被告陳楷德僅因被告陳傑鴻之邀約即前往參與犯案，復明知愷他命為法令所禁止之毒品，且前已有持有第三級毒品之前科紀錄，猶恣意持有數量非寡之第三級毒品愷他命，如流通市面，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，守法觀念顯有欠缺；⑷被告楊大慶、胡文昌與「張文豪」或告訴人黃培熯均不相識，僅因被告林永盛或陳傑鴻邀集鬥毆，即相挺參與犯案，2人所為均有不該；兼衡被告林永盛係居於首謀倡議之人，被告蔡仙智係開槍射擊之人，被告陳楷德、楊大慶、胡文昌雖均有到場參與，但未致他人受傷等情節，是以被告5人在本案所處之角色各有不同，惡性輕重有別，及被告林永盛並無前科，素行尚可；被告蔡仙智有竊盜、違反毒品危害防制條例等前科；被告陳楷德曾有傷害、持有第三級毒品之前科；被告楊大慶曾有違反毒品危害防制條例之前科（拘役30日）；被告胡文昌於本案犯行後另犯賭博之前科，有其等本院被告前案紀錄表在卷可考，本案被告等人之教育、智識程度非高，被告林永盛坦承持有改造手槍、制式子彈及頂替犯行、被告蔡仙智自白所有犯行、被告陳楷德坦承持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，餘均否認犯行之犯後態度，告訴人黃培熯所受傷勢，迄未與告訴人黃培熯達成和解或賠償其所受傷害等一切情狀，就被告林永盛非法持有槍枝部分量處有期徒刑4年6月，併科罰金新台幣6萬元，併諭知罰金易服勞役之折算標準，共同傷害部分量處有期徒刑8月；就被告蔡仙智殺人未遂部分量處有期徒刑7年6月；就被告陳楷德持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分量處有期徒刑1年，共同傷害部分量處有期徒刑5月，併諭知易科罰金之折算標準；就被告胡文昌、楊大慶共同傷害部分各量處有期徒刑4月，併均諭知易科罰金之折算標準，復對被告林永盛所犯之持有可發射子彈具殺傷力改造槍枝罪與傷害罪（所宣告之刑均不得易科罰金），適用修正後刑法第50條之規定定應執行刑為有期徒刑5年，並說明未扣案之可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個），係被告林永盛所有，亦係供本案傷害告訴人黃培熯所用之物，雖被告林永盛稱該手槍業已丟棄，但不能證明其已滅失，復屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告林永盛所犯非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪及共同傷害罪名項下、被告蔡仙智所犯殺人未遂罪名項下、被告陳楷德、胡文昌、楊大慶所犯共同傷害項下分別宣告沒收之，至扣案之彈殼2顆、彈頭1個，係被告蔡仙智擊發制式子彈2顆所餘之物，已不具子彈之完整結構及功能，均不具殺傷力，復非屬違禁物，自無併予宣告沒收。另扣案之第3級毒品愷他命2包（含包裝袋2只，驗前純質淨重合計194.38公克），係查獲之第三級毒品，屬違禁物，除鑑驗用罄之第三級毒品愷他命業已滅失外，餘均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；而盛裝上開毒品之包裝袋2只，因與其上所殘留之毒品難以析離，或析離耗費甚鉅而無實益，應視同毒品，併予宣告沒收。另扣案之殺蟲劑1罐，係被告陳楷德所有，用以藏放第三級毒品愷他命之物，亦據被告陳楷德供明在卷（見原審卷㈡第77頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予諭知沒收。至扣案之分裝袋63個、電子磅秤1臺，固係被告陳楷德所有，然被告陳楷德於原審審理時否認上開物品與其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行有關（見原審卷㈡第78頁正反面）；另手指虎電擊棒1支、行動電話2支等物，依卷內證據無從認定與上開犯行或其犯傷害犯行有直接關連，且非違禁物，爰不併予宣告沒收，經核認事用法均無不合，量刑亦屬允當。被告蔡仙智就殺人未遂部分、被告林永盛、陳楷德、胡文昌、楊大慶就傷害部分上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，非有理由；公訴人上訴意旨認原審量刑過輕，被告林永盛就非法持有槍彈部分，被告陳楷德就非法持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分認原審量刑過重云云，均係就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，且原審量處被告有期徒刑之刑期，已審酌被告之各種犯罪情狀，並無明顯失出，而司法院槍砲案件量刑資訊系統查詢資料，應僅係供個案量刑參考，仍應審酌個案之犯案各種情節，原審因審酌被告林永盛與「張文豪」間僅發生細故，即邀約被告陳傑鴻、蔡仙智、陳楷德、楊大慶、胡文昌及不詳成年人等持棍棒鬥毆，並私自攜帶上開槍彈前往，並造成告訴人黃培熯受傷，乃量處有期徒刑4年6月，應符比例原則，是被告等之上訴亦無理由，均應予駁回。
參、被告陳傑鴻公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：林永盛因與「張文豪」有糾葛，屢於電話中互嗆而生口角衝突，2人相約於102年1月28日凌晨1時許，在美強生游泳池前「吵架」（即鬥毆），林永盛遂告知被告陳傑鴻上開相約「吵架」之事，陳傑鴻旋即通知胡文昌、陳楷德、蔡仙智、楊大慶及真實姓名年籍不詳之成年人共同基於傷害之犯意聯絡，於101年11月27日23時許，先相約在址設臺北市○○區○○○路○段○○○號之全國加油站前會合，並分持不詳數量之棍棒（未扣案）前往。林永盛則私下自行攜帶槍、彈欲前往上開相約之地點，然其慮及騎乘機車攜帶上開槍、彈易為警方臨檢而查獲，遂將上開槍、彈交付予蔡仙智，被告等則分乘機車及自用小客車共同前往美強生游泳池旁鄰近環河北路3段之公園及檳榔攤等候「張文豪」等人到場，而蔡仙智於到達上開地點後，即將林永盛所交付之槍、彈攜帶在身。另「張文豪」則邀約友人李志瑋、黃勵成（現更名為：黃培熯，下均以黃培熯稱之）、許詠盛、黃偉恩等一同前往，並由李志瑋駕駛車牌號碼為0000-00號自用小客車搭載黃培熯、許詠盛、黃偉恩、「張文豪」前往上開美強生游泳池，林永盛等人見對方到來，隨即持棍棒衝上前追打，雙方因而互相追逐，在雙方追逐途中，蔡仙智突感身體疼痛，懷疑對方「張文豪」等人持槍對其射擊，竟怒火中燒，為逞一時之凶狠，竟獨自逾越原先共同傷害之犯意，提升為縱使車內乘客遭其槍擊致死亦不違背其本意之不確定殺人犯意，在距離黃培熯等人所乘坐之上開自小客車右後方約3公尺處，持上開槍、彈朝該車射擊子彈2發，其中1發子彈自右後車窗進入後貫穿副駕駛座頭枕部，再穿過黃培熯左臉頰部後，由左上唇穿出，再射入車內面板，致黃培熯受有左顏面貫穿傷合併顏面開放性骨折、牙床骨折、上唇撕裂傷等傷害而未遂，因認被告陳傑鴻涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。
二、按被告死亡者，應諭知公訴不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條定有明文。經查，本件被告陳傑鴻因殺人未遂等案件，經原審論以傷害罪量處有期徒刑6月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，檢察官及被告陳傑鴻不服原判決，於103年12月19日在法定期間內提起第二審上訴，繫屬於本院。惟被告於104年1月4日死亡，此有個人基本資料查詢結果在卷可稽(見本院卷一第190頁)，原審未及審酌，自有未合，依上開說明，應由本院將原判決關於被告陳傑鴻部分予以撤銷改判，並不經言詞辯論，而諭知公訴不受理判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369第1項前段、第364條、第303條第5款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國104年12月31日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官黃惠敏法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官張品文中華民國104年12月31日附表：
┌─┬───┬────────────────────┐│││││編││宣告刑││號│││├─┼───┼────────────────────┤│一│事實一│林永盛共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之││││槍枝罪，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺││││幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元││││折算壹日；未扣案之可發射子彈具殺傷力之改││││造手槍壹枝（含彈匣壹個）沒收。│├─┼───┼────────────────────┤│二│事實二│林永盛共同犯傷害罪，處有期徒刑捌月；未扣││││案之可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹枝（含││││彈匣壹個）沒收。│└─┴───┴────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項：
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。