臺灣高等法院臺中分院95年度抗字第393號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年抗字第393號刑事裁定

裁判日期：民國95年08月14日

裁判案由：聲請定應執行之刑

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定95年度抗字第393號抗告人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國95年6月2日裁定（95年度聲字第1822號，聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度執聲字第3915號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：聲請意旨以受刑人甲○○因犯妨害自由及違反商業會計法二罪，經臺灣高等法院臺中分院及臺灣臺中地方法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款之規定，聲請定其應執行之刑。經查本件受刑人甲○○所犯違反商業會計法之罪，其行為之時間點為92年7月間某日至10月間，而其所犯之妨害自由罪，係於91年7月31日即經臺灣高等法院臺中分院以90年度上更㈠字第392號為判決，受刑人雖對之提起第三審上訴，然經最高法院以其上訴違背法律上之程式，認其上訴並非合法，判決予以駁回，是該妨害自由之案件，應於臺灣高等法院臺中分院90年度上更㈠字第392號判決正本送達受刑人後（於91年8月8日送達，有送達回證影本一紙附卷可稽），經十日之上訴期間即已確定（最高法院68年度第6次刑事庭庭推總會決議及89年度台非字第124號判決意旨參照），其確定之時間點，尚在受刑人違反商業會計法之行為前，自不能認有「裁判確定前犯數罪」之情形存在。聲請人聲請就上開二罪所處之刑合併定其應執行之刑，於法不合，應予駁回云云。
二、抗告意旨略以：按刑事訴訟法第384條規定：原審法院認為上訴不合法律上之程式，或法律上不應准許，或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正。復按上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；第三審法院認為上訴有第384條之情形者，應以判決駁回之；其以逾第382條第1項所定期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書者亦同，刑事訴訟法第377、395條亦分別定有明文。故依上揭規定，第三審法院以上訴不合法而程序上判決駁回之情形有三：⑴上訴不合法律上之程式⑵法律上不應准許⑶上訴權已經喪失。又第三審上訴非以判決違背法令為理由，實務上向以上訴不合法律上之程式而駁回之。然上開三種上訴不合法之情形，經第三審法院判決駁回後，該判決之確定時點可否均以視同未上訴，故均以第二審判決上訴期間屆滿時為判決確定時點，不可一概論之；蓋在法律上不應准許（如不得上訴之第二審判決）或上訴權已經喪失（如逾上訴期間、捨棄上訴權或撤回上訴）之情形，係因當事人根本已無上訴權，亦無從補正，是以第二審判決上訴期間屆滿時為判決確定時點，當無疑義。惟在非以判決違背法令為理由故不合法律上之程式之情形，係當事人有上訴權且已依法提起上訴並敘及上訴理由，雖非屬指摘判決違背法令而有程序上欠缺，仍應生阻斷第二審判決確定之效力，此觀刑事訴訟法第384條後段、第395條後段規定第二審法院應定期命當事人補正指摘判決違背法令之理由、第三審法院未判決前均可由當事人補提上訴理由（不以一次為限）以彌補程序上欠缺之語自明；再對照已敘及上訴理由但非屬指摘判決違背法令故遭第三審法院判決駁回，及僅聲明上訴而未附任何理由經第三審法院依刑事訴訟法第395條後段之規定判決駁回（係以第三審判決之日為判決確定之日），二者情形相比較之，雖均為上訴不合法之判決，然前者上訴人除聲明上訴外尚補述上訴理由，後者僅聲明上訴而未補述理由，兩者相較，前者上訴之理由更具體、更周延、更合乎法律之程式，當更應以第三審判決駁回之日為判決確定日，始為妥適。本件受刑人妨害自由之案件，係經最高法院於94年5月19日以非屬指摘判決違背法令為理由，上訴欠缺法律上程式，故判決駁回，是判決確定日即為94年5月19日，與另案之違法商業會計法案件核有「裁判確定前犯數罪」之定應執行刑事由存在，原裁定不查，逕為駁回定應執行刑之聲請，自有違誤，爰依法提起抗告等語。
三、按得上訴於第三審法院之案件，其上訴是否合法，應審查有上訴權人之上訴是否於上訴之法定期間內為之，倘若於法定期間內提起上訴又敘述理由，即具有阻斷第二審判決確定之效力，不因第三審法院依職權審查認為上訴不合法律上之程式判決駁回，而將原第二審判決回溯至二審上訴期間屆滿時確定。何況如第三審法院以有刑事訴訟法第395條後段「其以逾第382條第1項所定期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者」之情形而判決駁回，則以第三審判決之日為判決確定日，相較之已敘及上訴理由但非屬指摘判決違背法令，故遭第三審法院判決駁回之情形，後者上訴之理由更具體、更周延、更合乎法律之程式，當更應以第三審判決駁回之日為判決確定日，始為妥適。本件受刑人妨害自由之案件，係經最高法院於94年5月19日以非屬指摘判決違背法令為理由，上訴欠缺法律上程式，而判決將上訴駁回，是判決確定日應為94年5月19日，與另案之違法商業會計法案件核有「裁判確定前犯數罪」之定應執行刑事由存在，原審未為詳察，遽為駁回定應執行刑之聲請，自有未洽，本件抗告為有理由。應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院更為適法之裁定。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中華民國95年8月14日
刑事第五庭審判長法官袁從楨
法官姚勳昌法官郭同奇上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官康孝慈中華民國95年8月15日
Ａ