臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第82號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第82號刑事裁定

裁判日期：民國106年02月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
106年度上訴字第78號106年度上訴字第79號106年度上訴字第80號106年度上訴字第81號106年度上訴字第82號上訴人即被告 周士強 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服本院106年度上訴字第78、79、80、81、82號中華民國106年1月26日第二審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度毒偵字第1230、201
2、2718、3078號、103年度偵字第8818號、104年度毒偵字第851號），提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件被告不服本院106年度上訴字第78、79、80、81、82號判決，雖以「抗告即聲明異議」方式為之，然就其內容觀之，係對該判決不服，故仍認被告係對本院前開判決提起上訴，合先敘明。
二、按協商判決不得上訴於第三審法院，觀諸刑事訴訟法第455條之10（即除合於該條第1項但書規定情形外，不得上訴）、第455條之11第1項（上訴，未準用第三編第三章第三審之規定）規定甚明（最高法院98年度台上字第4727號判決、10
0年度台上字第5834號判決同此見解）。又原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正。刑事訴訟法第384條亦定有明文。
三、查本件上訴人即被告周士強因犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、及持有第二級毒品罪等罪，經原審分別就施用第一級毒品部分量處有期徒刑7月（共5罪，不得易科罰金）、施用第二級毒品部分量處有期徒刑3月（共5罪，得易科罰金）、持有第二級毒品部分量處有期徒刑3月（1罪，得易科罰金），不得易科罰金部分應執行有期徒刑2年4月，得易科罰金部分，應執行有期徒刑1年3月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日，均係在當事人協商範圍內所為之判決，合於刑事訴訟法第455條之4第2項規定，原審法院已於協商合意範圍內為判決，被告並無可得上訴之情事，本院前已以本件協商判決不得上訴第二審，而駁回被告上訴在案。雖被告所犯施用第一級毒品罪部分，原係得上訴第三審之案件，但依前開說明，協商判決不得上訴於第三審法院，是此部分自不得上訴第三審法院。
四、綜上所述，被告對於本件不得上訴第三審之本院駁回原審協商判決之第二審判決提起上訴，其上訴為法律上不應准許，應予裁定駁回之。
五、至於被告於其抗告即聲明異議書狀內雖提及：本院判決「理由第7頁第22行起原文說到被告於87年度聲字第703號裁定觀察勒戒與原文第8頁第6行止92年度毒偵字第1191號說明被告於98年4月15日於台○○○區○○路○段○○巷○○號4F等上例所示之案皆非被告所犯之罪皆與事實不符，再者被告周士強於95年至99年尚在屏東監獄執行， 何來 98年所犯之案」等語，惟查本院判決書理由欄四、㈢、1.部分（見本院判決書第7至8頁），係本院所引用之最高法院100年度台非字第28號判決要旨內容，此可由本院判決書援引「施用第一、二級毒品…，應由本院僅將關於違背部分予以撤銷，以資糾正」等語內容可知，是上開最高法院100年度台非字第28號判決要旨內所載之犯行即非本件被告之犯行，被告就此有所誤解，應先予說明。至於本件被告不符合「5年後再犯應予觀察勒戒」之規定，已經本院於判決理由欄四、㈢、2.部分（見本院判決書第8頁至10頁）予以敘明，是被告於其書狀內所載顯有誤認，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第384條，裁定如主文。
中華民國106年2月10日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中華民國106年2月10日
書記官吳璧娟