裁判字號：臺灣士林地方法院111年重訴字第148號民事判決
裁判日期：民國111年11月08日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣士林地方法院民事判決111年度重訴字第148號原告 莊汶軒 訴訟代理人 龔君彥 律師被告 林郭梅 訴訟代理人 林雅君 律師被告 楊碧慈
指定送達處所：基隆市○○區○○路0段000○0號訴訟代理人 楊思勤 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國111年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告林郭梅應將如附表一所示之抵押權登記予以塗銷。
被告楊碧慈應將如附表二所示之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告林郭梅負擔五分之一，餘由被告楊碧慈負擔。
事實及理由
壹、程序部分：原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：訴外人 莊早貴 所有臺北市○○區○○段○○段00○0000地號土地（權利範圍均為54分之4，下合稱系爭土地）分別於民國78年9月2日設定如附表一所示之抵押權予被告林郭梅、於82年1月29日設定如附表二所示之抵押權予被告楊碧慈，其中，①如附表一所示抵押權所擔保債權之清償期為81年8月31日，惟債權人即被告林郭梅迄未為任何請求，是該債權請求權至遲於96年8月31日即已罹於民法第125條所定15年之時效，且被告林郭梅復未於時效完成後5年之除斥期間內實行其抵押權，依民法第881條之15之規定，時效消滅之債權已不屬於該抵押權所擔保之範圍，則該抵押權一罹於除斥期間即告消滅；②如附表二所示抵押權所擔保債權為被告楊碧慈對 楊秀敏 之借款債權，莊早貴僅為物上保證人，並非連帶債務人，且其清償期為82年7月15日，惟債權人即被告楊碧慈迄未為任何請求，是該債權請求權已於97年7月15日罹於民法第125條所定15年之時效，且被告楊碧慈復未於時效完成後5年之除斥期間內實行其抵押權，是依民法第880條之規定，該抵押權應已消滅。又訴外人莊早貴於85年9月23日死亡，其子女 莊建順 、 莊建利 即原告之父、 莊雅萍 等第一順位繼承人均拋棄繼承，原告當時雖尚未出生，然已受胎，故依民法第7條規定而成為莊早貴之繼承人，惟因不諳法律致不知此事，原告嗣於109年間查詢莊早貴之遺產稅財產參考清單時，因系爭土地列為原告所有，始知自己為莊早貴之繼承人，並於110年7月6日就系爭土地辦理繼承登記，而上開已消滅且未經塗銷之抵押權登記繼續存在對原告就系爭土地之所有權有所妨害，為此，爰依民法第767條第1項中段規定提起本訴，請求塗銷上開抵押權之登記等語。並聲明：
如主文第一、二項所示。
二、被告之答辯：
（一）被告林郭梅則以：被告林郭梅與莊早貴設定如附表一所示之抵押權時，有約定逾期清償時，債務人應按每月每萬元300元之標準給付違約金。而被告林郭梅共借款新臺幣（下同）250萬元予莊早貴，然莊早貴未能依約清償，經莊早貴再三哀求，被告林郭梅乃同意延至85年9月5日清償，則依上開違約金契約之約定，莊早貴自85年9月5日起至清償日止，應按月給付違約金75,000元，則15年之違約金共計1,350萬元【計算式：75,000元×12月×l5年＝1,350萬元】，被告林郭梅此違約金債權亦在上開抵押權所擔保範圍內。又莊早貴於85年9月23日死亡後，其第一順位繼承人均拋棄繼承，顯有繼承人有無不明、繼承人所在不明、是否承認繼承不明之情形，致被告林郭梅無法行使違約金債權，直至原告於110年7月6日辦理繼承登記後，莊早貴之繼承人始告確定，則原告除繼承系爭土地外，亦應繼承上開違約金債務，而被告林郭梅已於知悉原告為莊早貴繼承人後6個月內之110年11月15日提出民事陳報狀對原告主張上開違約金債權，依民法第140條規定，被告林郭梅之違約金債權請求權尚未罹於時效消滅。且在原告提起本件訴訟而為時效抗辯前，被告林郭梅之違約金債權仍一直持續發生，則至少就110年11月15日之前5年所發生之違約金債權應未罹於時效等語置辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
（二）被告楊碧慈則以：訴外人楊秀敏係被告楊碧慈之姪女，楊秀敏因在莊早貴之公司任職，為幫莊早貴調度資金，乃於82年1月15日向被告楊碧慈借款1,200萬元以提供予莊早貴周轉，莊早貴業已收受該借款而與楊秀敏同意為連帶債務人，並由莊早貴提供系爭土地設定如附表二所示之抵押權予被告楊碧慈。嗣莊早貴於85年9月23日死亡後，其第一順位繼承人均拋棄繼承，系爭土地無人辦理繼承登記，顯有繼承人有無不明、繼承人所在不明、是否承認繼承不明之情形，迨原告於110年7月6日辦理繼承登記後，莊早貴之繼承人始告確定，而被告楊碧慈已於6個月內之110年12月21日聲請拍賣抵押物而實行抵押權，並經本院以111年度司拍字第2號裁定准予拍賣在案，依民法第140條規定，請求權時效並未完成。再者，被告楊碧慈自85年9月後，於逢年過節不定時向楊秀敏催討上開借款，其雖表示無力償還，然始終承認債務，則依民法第129條第1項第2款規定，被告楊碧慈之債權請求權時效已因楊秀敏每年承認而中斷，自無請求權罹於時效消滅之情事。此外，縱認被告楊碧慈之債權請求權已罹於時效而消滅，而原告就此顯已知悉，然其於110年2月29日向法院聲請限定繼承時所提出莊早貴之遺產清冊中，仍詳列莊早貴對被告楊碧慈所負1,200萬元債務，足見其顯係於時效完成後，以單方面行為所為之債務承認，應解為係屬拋棄時效利益之默示意思表示，原告自不得再主張消滅時效業經完成等語置辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）經查，原告主張訴外人莊早貴所有系爭土地分別於78年9月2日設定如附表一所示之抵押權予被告林郭梅、於82年1月29日設定如附表二所示之抵押權予被告楊碧慈，以及，原告因繼承莊早貴而取得系爭土地所有權，並於110年7月6日辦妥繼承登記等情，有系爭土地之土地登記謄本、異動索引、手抄土地登記簿影本、抵押權設定契約書、他項權利證明書在卷可稽（見本院卷一第20至27、50至54、82至85、102至271頁），復為被告所不爭執，堪認屬實，合先敘明。
（二）如附表一所示之抵押權部分：
1.按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款分別定有明文。同法第881條之14並規定：最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利。又最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院90年度台抗字第302號民事裁判要旨參照）。經查：如附表一所示之抵押權，其擔保債權總金額為本金最高限額300萬元，並定有存續期間，核其性質自屬最高限額抵押權，揆諸上開規定及說明，此最高限額抵押權僅以存續期間內即自78年9月1日至81年8月31日止所發生之債權，始為該抵押權效力所及，其擔保效力不及於存續期間經過後所繼續發生之違約金債權或取得之票據上之權利。是被告林郭梅以其於上開存續期間經過後所繼續取得之違約金債權亦在抵押權擔保範圍內，且此部分違約金債權並未罹於時效等情為辯，顯非可採。
2.次按請求權，因15年間不行使而消滅。主權利因時效消滅者，其效力及於從權利。最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。民法第125條前段、第146條前段、第881條之15分別定有明文。查，如附表一所示抵押權所擔保原債權之存續期間為78年9月1日起至81年8月31日止，堪認原債權縱令存在，其清償期亦應於81年8月31日即已屆至，迄今顯已罹於15年之請求權時效期間而消滅，則原債權之本金即主權利既因時效而消滅，依民法第146條前段規定，其按遲延日數給付而依附於本金債權所生之利息、違約金等從權利之時效，雖未完成，亦隨之消滅，且復未見被告林郭梅於時效完成後之5年內有何實行其抵押權之行為，揆諸前開民法第881條之15之規定，如附表一所示抵押權所擔保原債權縱令存在，亦已不再屬於該最高限額抵押權所擔保之範圍，是足認該抵押權已無所擔保之債權存在。
（三）如附表二所示之抵押權部分：
1.按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事裁判要旨參照）。而被告楊碧慈就如附表二所示抵押權擔保之債權，辯稱楊秀敏向其借款1,200萬元以提供予莊早貴周轉，楊秀敏與莊早貴就該借款為連帶債務人乙節，乃為原告所否認，並以前詞置辯，揆諸上開說明，被告楊碧慈就其此節所辯，自應先負舉證責任。經查：
（1）如附表二所示抵押權登記之債務人雖為莊早貴、楊秀敏，然楊秀敏於臺灣高等法院111年度上字第168號塗銷抵押權事件中業已到庭證稱：借款總共是1,500多萬元，莊早貴是伊任職公司老闆，伊為公司會計，莊早貴要伊幫忙調度金錢，因莊早貴不認識被告楊碧慈，故向伊借貸，伊再去向被告楊碧慈借貸，莊早貴則提供土地供被告楊碧慈設定抵押；伊與被告楊碧慈約定利息1分、伊與莊早貴也是約定利息1分，莊早貴有按月給付利息給伊，伊再轉交予被告楊碧慈；伊向被告楊碧慈借款，再把借款交給莊早貴使用，被告楊碧慈不認識莊早貴，都是伊去找被告楊碧慈借款，莊早貴向伊調度資金，伊再去向被告楊碧慈借款，伊再把借得的款項交給莊早貴使用等語，有該事件111年5月9日之準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷一第346至352頁），核與被告楊碧慈所提楊秀敏於82年1月間出具之證明書上記載1,200萬元由楊秀敏全部受領等情相符（見本院卷一第86頁），且被告楊碧慈於該案審理中並自承其與莊早貴不認識，都是楊秀敏與其接洽等語（見本院卷一第348頁），足見上開借款乃楊秀敏先向被告楊碧慈借貸後，楊秀敏再轉借予莊早貴，被告楊碧慈與莊早貴間則未就借款互為成立消費借貸契約之意思表示合致。
（2）佐以楊秀敏於110月10月間出具之證明書記載：「本人楊秀敏於民國（下同）82年1月15日向姑姑楊碧慈借用新台幣（下同）1200萬元，提供與莊早貴周轉，並與莊早貴為連帶保證人，而提供莊早貴所有系爭坐落臺北市○○區○○段0○段00地號及66地號二筆各54分之4持分與姑姑楊碧慈設定債權額1200萬元之第3順位抵押權，清償日期為82年7月15日」（見本院卷一第88頁），更堪認該筆借款應為楊秀敏向被告楊碧慈所為借貸，而非楊秀敏與莊早貴共同向被告楊碧慈借貸，莊早貴與被告楊碧慈就上開借款不存在消費借貸關係，莊早貴至多僅為楊秀敏該筆借款之連帶保證人，並因提供系爭土地為被告楊碧慈設定如附表二所示之抵押權以擔保楊秀敏該筆債務之清償，而為物上保證人。
2.次按請求權，因15年間不行使而消滅。時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，民法第125條前段、第130條分別定有明文。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880條亦有明文。再按向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力。民法第747條固有明文，惟依民法第747條規定，向主債務人請求履行及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力者，僅以債權人向主債務人所為請求、起訴或與起訴有同一效力之事項為限，若同法第129條第1項第2款規定之承認，性質上乃主債務人向債權人所為之行為，既非民法第747條所指債權人向主債務人所為中斷時效之行為，對於保證人自不生效力（最高法院68年台上字第1813號判例要旨參照）。而物上保證人以擔保物為限負「物之有限責任」，保證人則係以其全部財產負「人之無限責任」，二者在責任本質及成立基礎上雖未盡相同，然物上保證人以自己之所有物，為債務人設定擔保，其法律上地位與保證人無異，對擔保主債務之履行而言，均係以自己之財產清償主債務人之債務，且擔保物權亦具有從屬性，故於債權人長期不實行其抵押權，而涉及民法第880條規定之適用時，就請求權時效是否消滅，應得類推適用同法第747條規定，即僅以債權人向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於物上保證人始生效力，倘債權人未向主債務人為中斷時效之行為，而僅債務人為承認者，對於物上保證人不生效力（最高法院107年度台上字第85號判決意旨參照）。經查：
（1）如附表二所示抵押權所擔保被告楊碧慈債權之清償期為82年7月15日，該債權請求權至97年7月15日即已罹於民法第125條所定15年之時效，被告楊碧慈雖辯稱其於85年9月後，逢年過節均有向債務人楊秀敏催討還款等語，惟其既未於催討即請求後6個月內起訴請求清償債務，依前揭民法第130條規定，其請求權時效自不因其催討之行為而生中斷時效之效力。且縱使楊秀敏有於被告楊碧慈向其催討債務過程中承認所負債務，然楊秀敏所為承認既非被告楊碧慈向楊秀敏請求履行及為其他中斷時效之行為，揆諸前揭規定及說明而適用或類推適用民法第747條規定，其承認債務之行為對於擔任連帶保證人及物上保證人之莊早貴均不生效力，是莊早貴或其繼承人自仍得主張如附表二所示抵押權所擔保被告楊碧慈之借款債權請求權已於97年7月15日罹於15年時效而消滅。
（2）再者，被告楊碧慈並未在其上開借款債權請求權消滅時效於97年7月15日完成後之5年內即102年7月15日前實行如附表二所示之抵押權，則原告依民法第880條規定主張如附表二所示之抵押權已於102年7月15日因除斥期間經過而消滅，應屬可採。
3.至被告楊碧慈雖另辯稱：依民法第140條規定，伊對莊早貴之借款請求權未罹於15年消滅時效；原告明知上開借款債權請求權罹於15年時效而消滅，於110年2月間向法院聲請限定繼承時，仍將莊早貴對被告楊碧慈所負1,200萬元債務陳報為莊早貴之遺產債務，係於時效完成後所為之債務承認，應解為拋棄時效利益之默示意思表示云云。惟按保證債務為從債務，如主債務不存在，保證債務自無從發生；又主債務人所有之抗辯，保證人均得主張之，主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之。則主債務之請求權因時效之完成而消滅，其效力亦及於保證債務；保證人得主張時效之利益，縱主債務人拋棄其利益，保證人仍得主張之（最高法院110年度台上字第296號民事判決要旨參照）。查：
（1）如附表二所示抵押權所擔保借款債權法律關係僅存在於被告楊碧慈與楊秀敏之間，莊早貴僅對被告楊碧慈負有連帶保證人及物上保證人之責任，而楊秀敏承認債務之行為對於擔任連帶保證人及物上保證人之莊早貴均不生效力，莊早貴或其繼承人即原告仍得主張如附表二所示抵押權所擔保被告楊碧慈之借款債權請求權已罹於15年時效而消滅，業如前述，則莊早貴或其繼承人即原告既得主張主債務之請求權已因時效完成而消滅，基於保證債務之從屬性，其消滅時效之效力亦即於莊早貴或其繼承人即原告所負之保證債務，是原告自得本此對抗原告，從而本件保證債務顯無民法第140條適用之問題。
（2）又被告楊碧慈就其所辯原告於110年2月9日向法院聲請限定繼承而陳報莊早貴之遺產清冊時，有承認債務乙節，並未提出任何證據證明，是本院就此亦尚難採信。
（四）末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。又最高限額抵押權若無既存之擔保債權，而將來亦確定不再發生擔保債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷最高限額抵押權之設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。查：如附表一所示抵押權既因除斥期間經過而消滅，如附表二所示抵押權所擔保之債權亦已確定不存在，本於抵押權之從屬性，其抵押權亦應歸於消滅，揆諸前開規定及說明，上開抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害，原告本於民法第767條第1項中段所有權人妨害除去請求權之規定，請求塗銷該等抵押權登記，應為有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷如附表一、二所示抵押權，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：第78條、第85條第1項但書。中華民國111年11月8日
民事第五庭法官趙彥強如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國111年11月8日
書記官呂子彥附表一：
編號抵押權標的（土地地號）權利範圍1臺北市○○區○○段○○段00地號54分之42臺北市○○區○○段○○段00○0地號54分之4抵押權設定內容：①權利種類：抵押權②收件年期及字號：民國78年士林字第207950號。③登記日期：78年9月2日。④權利人：林郭梅。⑤債權額比例：全部。⑥擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣3,000,000元。⑦存續期間：自78年9月1日至81年8月31日止。⑧清償日期：依各契約約定。⑨利息（率）：無。⑩遲延利息（率）：無。⑪違約金：依各契約約定。⑫債務人及設定義務人：莊早貴。附表二：
編號抵押權標的（土地地號）權利範圍1臺北市○○區○○段○○段00地號54分之42臺北市○○區○○段○○段00○0地號54分之4抵押權設定內容：①權利種類：抵押權②收件年期及字號：民國82年士林字第011080號。③登記日期：82年1月29日。④權利人：楊碧慈。⑤債權額比例：全部。⑥擔保債權總金額：新臺幣12,000,000元。⑦存續期間：自82年7月15日至82年7月15日止。⑧清償日期：82年1月15日。⑨利息（率）：無。⑩遲延利息（率）：無。⑪違約金：依各契約約定。⑫債務人及債務額比例：連帶債務人莊早貴、楊秀敏⑬設定義務人：莊早貴。