裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年抗字第219號刑事裁定
裁判日期：民國101年08月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定101年度抗字第219號抗告人即受刑人 李忠昌 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國101年7月4日裁定（101年度聲字第1067號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：民國95年7月1日新刑法施行後，廢除刑法第56條連續犯之規定，惟新法下就多次施用毒品犯行採一罪一罰之部分實有欠公允之處，參酌臺灣高等法院97年度上訴字第5195號判決該被告所犯販賣第二級毒品罪19次，所科處徒刑共計132年8月，定執行刑之結果，僅應執行有期徒刑
8年；又如臺灣桃園地方法院97年度訴字第1035號判決，被告所犯詐欺罪55次，所科處徒刑27年6月，定其應執行之刑期亦僅5年6月。然抗告人即受刑人（下稱抗告人）李忠昌所犯9次施用毒品罪及3次竊盜罪，定應執行刑卻有7年，與前開判決既適用同一刑法，何以落差如此巨大，使抗告人對刑法之公平性深感疑惑。再者，販賣毒品乃屬高度犯罪行為，然與抗告人施用毒品之低度行為所獲刑度幾乎相等，亦有違比例原則。原審所定應執行之刑尚嫌過重，為此提出抗告，請求本於公平、比例原則，減輕其應執行之刑，以勵自新等語。
二、按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑，最高法院59年度台抗字第367號判例可資參照。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，且現階段之刑事政策，非祇在實現以往應報主義之觀念，尤重在教化之功能。
三、查抗告人即受刑人李忠昌（下稱受刑人）所犯如附表所示之10罪，業經原審法院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及如附表所示判決影本各1份在卷可稽，茲檢察官聲請定其應執行之刑，其聲請為正當，自應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號2至編號3所示之罪，固經原審以100年度訴字第624號判決定應執行刑為有期徒刑1年4月確定；編號4至編號5所示之罪，經原審以100年度訴字第810號判決定應執行刑為有期徒刑2年2月確定；編號6至編號7所示之罪，經原審以100年度訴字第714號判決定應執行刑為有期徒刑1年確定；編號9至編號10所示之罪，經原審以
101年度訴字第257號判決定應執行刑為有期徒刑1年2月確定；惟參照前揭最高法院59年度台抗字第367號判例意旨，受刑人既有附表編號1至編號10所示之12罪應定執行刑，則前開所定之應執行刑即當然失效，法院自可更定該10罪之應執行刑。是法院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至10所示12罪之總和（即有期徒刑8年5月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號2至編號3所定之執行刑有期徒刑1年4月，加計附表編號4至編號5所定之執行刑有期徒刑2年2月，加計編號6至編號7所定有期徒刑1年，加計編號
9至編號10所定有期徒刑1年2月，加計附表編號1、8之宣告刑即有期徒刑10月、10月之總和（即有期徒刑7年4月）。
四、再受刑人所犯上開各罪，除施用第一級毒品、第二級毒品之罪計9罪外，尚有竊盜3罪，本應數罪併罰之，雖受刑人上開施用毒品之犯罪時間相近、犯案態樣均係施用毒品之自戕行為，惟被告尚有竊盜他人財物之侵害他人財產權之犯罪行為，顯見受刑人因染有施用毒品惡習，無法正途工作賺取金錢而多次竊取他人財物，非僅自戕而已，尤以現代刑罰理論已從應報理論而改為預防理論，就預防功能審之，就上開數罪態樣之量刑，實無從另為從寬之考量，則就上開併罰之數罪之定應執行刑，審酌數罪責任遞減之理論及上揭刑罰機制，原裁定因此依限制加重原則，對於被告所犯各罪之應執行刑，量處有期徒刑7年（刑期總合原為8年5月），核屬正當，抗告意旨執與本案全然無涉之他案，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法412條，裁定如主文。中華民國101年8月30日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國101年8月30日
書記官施耀程