臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第2282號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2282號刑事判決

裁判日期：民國95年12月06日

裁判案由：常業詐欺

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2282號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○
弄4之1號4樓選任辯護人陳建勛律師
陳謹瑜 律師上列上訴人因被告常業詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院九十五年度訴字第四六○號中華民國九十五年七月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第一八四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同常業詐欺，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。
扣案之行動電話機具壹具沒收。
事實
一、丙○○於下列犯罪時間係就讀於私立朝陽科技大學之學生。緣有綽號「ＡＮＤＹ」或「 吳志勳 」但真實姓名不詳之成年男子，係常業詐欺集團之成員。該常業詐欺集團之犯罪模式，係先由該常業詐欺集團之成員利用電話，向一般民眾謊稱其有「銀行貸款未付」等不實之訊息，使接獲電話之民眾心慌陷於錯誤，乃接受該詐欺集團成員陸續所為之指示，而匯款至該常業詐欺集團事先所收購之人頭帳戶內，後再由擔任俗稱「車手」工作之集團成員，攜持該人頭帳戶之印章、存摺或提款卡等資料，前去金融機構辦理提款，後再將其所領之款項扣除其可分得之贓款之後，將餘款轉交給該常業詐欺集團之其他核心成員。而丙○○在就讀私立朝陽科技大學期間，因平日需要半工半讀，且負有卡債而有經濟壓力，竟自民國（下同）九十五年二月七日起，至同月十四日被警查獲時止，基於共同意圖為自己不法之所有並以詐欺為常業之犯意，加入綽號「ＡＮＤＹ」或「吳志勳」但真實姓名不詳之成年男子等人所組成之常業詐欺集團，而分擔實施上開俗稱「車手」之犯罪行為，並從中獲得所提領現金數額百分之一之報酬。在上開期間，該常業詐欺集團成員即有多次向民眾實施詐欺取財之行為。嗣至九十五年二月十四日上午九時許，又有民眾乙○○接到上開常業詐欺集團成員所撥打之詐騙電話，佯稱乙○○在中國信託銀行之貸款已有多期未繳，使乙○○不疑有他而陷於錯誤，遂依該常業詐欺集團成員之指示，將新台幣（下同）四萬九千元之款項匯入該常業詐欺集團所指定之郵局帳戶（戶名： 張世賢 ；帳號：00000000000000號），後因乙○○察覺有異，並於當日十一時許向臺北市政府警察局報案，經警方通知郵局而將上開帳戶列為警示帳戶。丙○○不知此情，又於同日下午二時許接受上開常業詐欺集團成員之指示攜持上開帳戶之之印章、存摺，前往中華郵政股份有限公司大竹郵局（設於彰化縣彰化市○○里○○路○段二四五之一號）要提領上開常業詐欺集團成員所詐騙但尚未實際取得之款項時，被該郵局經理 楊蘇麗 發覺，乃通知警方前往逮捕查獲，並扣得上開郵局存摺一本、印章一個、ＳＩＭ卡二張、及綽號「ＡＮＤＹ」或「吳志勳」之不詳姓名成年男子所有並交付給丙○○用供上開犯罪聯絡之用之行動電話機具（ＮＯＫＩＡ－３３１０型）一具。丙○○因參與上開犯罪，前後所分取之贓款計有三萬元。
二、案經被害人乙○○訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告丙○○（以下簡稱為被告）對於上開犯罪事實，已於警、偵訊中，及於原審法院及本院審理時，均坦白承認，核與告訴人乙○○、證人楊蘇麗於警訊時所陳述之情節相符（上開警訊陳述之證據能力為被告所是認），並有上開郵局存摺一本、印章一個、行動電話一具、ＳＩＭ卡二張扣案可資佐證。被告之自白核與事實相符，堪以採信。事證明確，本案被告之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪。雖上開修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪業經總統公布自九十五年七月一日起廢除，惟本案被告參與該常業詐欺集團所犯之詐欺取財犯行有十多次，如依據九十五年七月一日之後之現行刑法，其多次所犯應依其行為次數各別論罪，後再依數罪併罰之規定，定其應執行刑，比較上開修正前、後刑法之規定，修正後之刑法並非較有利於被告，則依據刑法第二條第一項前段之規定，自仍應依修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪對被告論處刑責。就上開犯行之實施，被告與綽號「ＡＮＤＹ」或「吳志勳」之不詳姓名成年男子等常業詐欺集團成員之間，有犯意之聯絡與行為之分擔，係共同正犯（按被告之行為，無論依據修正前、後之刑法第二十八條規定，均成立共同正犯，依法律不可分割適用之結果，應依修正前刑法第二十八條之規定論以共同正犯）。扣案之郵局存摺一本、印章一個均非違禁物，亦無積極證據足以證明係該常業詐欺集團成員或被告所有，又ＳＩＭ卡二張依據民眾租用行動電話之定型化契約，其所有權仍屬電信公司，以上扣押物品均尚無從宣告沒收。至於扣案之行動電話機具（ＮＯＫＩＡ－３３１０型）一具，係綽號「ＡＮＤＹ」或「吳志勳」之不詳姓名成年男子所有並交付給被告用供上開犯罪使用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
三、又本案公訴人於起訴書並未指訴被告另犯洗錢防制法第九條第三項之洗錢罪，雖於原審法院準備程序曾為此指訴，但洗錢防制法已於九十五年五月三十日修正公布，該法第三條第五款原列「刑法第三百四十條」之常業詐欺罪為該法所稱「重大犯罪」部分，業已刪除，則被告所犯常業詐欺罪所得之財物已非洗錢防制法所規範之洗錢客體，被告所為自不復構成洗錢防制法上開洗錢罪。公訴人此部分之指訴，係屬犯罪不能證明。惟因公訴人認此部分與被告上開經本院論罪科刑部分，有修正前刑法第五十五條牽連犯之裁判上一罪關係，爰不就此部分，另為被告無罪之諭知。
四、原審判決就被告上開所犯予以論罪科刑固屬有見，惟被告無論於警訊及偵訊中，均供述：其參與犯罪，係以分取所領贓款之百分之一為代價，並具體供述其參與上開犯罪，前後所分取之贓款計為三萬元（見偵卷十三、三七頁），公訴人於起訴書記載被告參與犯罪可分取贓款之百分之十乙節，依據偵查卷宗並無所據，應係誤載。被告於本院審理時，亦再為同上供述。原審判決此部分之事實認定，尚有疏誤。是本案公訴人上訴意旨指摘原審判決未認定被告有犯上開洗錢罪有誤，其上訴雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、參與共同犯罪情節、所生危害、及犯罪後態度等一切情狀，仍量處有期徒刑二年。扣案之行動電話機具（ＮＯＫＩＡ－３３１０型）一具，依法宣告沒收。又本案被告之前並無任何犯罪紀錄，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其在上開犯罪時因涉世未深又因上開經濟壓力一時失慮而罹刑典，事後亦表悔誤，經此偵、審程序及刑罰之宣告，應足促其知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑，仍以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑五年，以勵自新。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、第三百四十條、刑法第七十四條第一項第一款、第三十八條第一項第二款、原罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年12月6日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官胡忠文法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗英中華民國95年12月7日附錄條文：
修正前刑法第三百四十條：
以犯前條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
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