裁判字號：最高法院100年台非字第224號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：贓物
最高法院刑事判決一○○年度台非字第二二四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 王耀德 上列上訴人因被告贓物案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十八年八月十二日第一審確定判決（九十八年度簡字第五七一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵緝字第八五五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王耀德收受贓物，處拘役叁拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。查被告即受刑人王耀德前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院九十五年度簡字第四一六七號判決判處有期徒刑五月確定；又因施用毒品案件，經同法院九十六年度訴字第一０三四號判決判處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑十一月確定。上開各罪再經同法院以九十六年度聲減字第五八二０號裁定減刑為有期徒刑二月又十五日、四月、二月又十五日，並定應執行刑為有期徒刑八月，雖於民國九十七年七月二十七日縮刑期滿執行完畢。惟被告於九十六年二月二日另犯販賣第一級毒品罪，又經台灣高等法院九十九年度上更㈡字第四二三號判決判處有期徒刑四年六月，於一００年一月三日確定。復經台灣高等法院一００年度聲字第一一六九號裁定將該販賣第一級毒品案與前開先執行之兩件施用毒品案，再定應執行刑為有期徒刑五年二月（尚未執行完畢），有上開裁定、台灣板橋地方法院檢察署一００年執更字第一三五五號執行指揮書及全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸上開說明，被告先前已執行之兩件施用毒品案部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。本件原判決認定被告於九十七年十一月二十一日犯收受贓物案時，應不構成累犯。原判決未依職權查明，逕認被告之上開兩件施用毒品案，已於九十七年七月二十七日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款規定甚明。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告王耀德前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院九十五年度簡字第四一六七號判決判處有期徒刑五月確定；又因施用毒品案件，經同法院九十六年度訴字第一０三四號判決判處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑十一月確定。上開各罪，嗣經同法院以九十六年度聲減字第五八二０號裁定減刑為有期徒刑二月又十五日、四月、二月又十五日，並定應執行刑為有期徒刑八月，雖於九十七年七月二十七日縮刑期滿執行完畢。惟被告於九十六年二月二日另犯販賣第一級毒品罪，經台灣高等法院九十九年度上更㈡字第四二三號判決判處有期徒刑四年六月，於一００年一月三日確定；上開販賣第一級毒品罪與上開已執行之施用毒品罪，復經台灣高等法院一００年度聲字第一一六九號裁定應執行刑為有期徒刑五年二月。檢察官指揮執行時，經扣除先前已執行之有期徒刑八月，尚應執行有期徒刑四年六月（執行指揮書所載執行完畢日期為一一四年三月二十五日）等情，有上開一００年度聲字第一一六九號裁定、台灣板橋地方法院檢察署檢察官一００年執更字第一三五五號執行指揮書、被告全國刑案資料查註表在卷可稽。依上開說明，被告所犯前開各罪所處之徒刑，仍應以所定「應執行刑」執行期滿之日始為執行完畢。是本件原確定判決認定被告於九十七年十一月二十一日，再犯收受贓物罪時，因前犯施用毒品案件經減刑並定應執行有期徒刑八月部分，應屬尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符。原審未察，遽論以累犯並加重其刑（收受贓物，累犯，處拘役四十日，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日。），顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百四十九條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○○年八月十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月二十三日
s附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百四十九條第一項：
收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。