裁判字號：臺灣高等法院107年交上易字第184號刑事判決
裁判日期：民國107年05月30日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決107年度交上易字第184號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳建隆上列上訴人因被告犯公共危險案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國107年2月27日所為107年度交易字第8號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第36117號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、當事人上訴時，應提出原審判決有違誤的具體理由：「提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之」、「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。
逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」、「原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。
但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」，刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條、第367條分別定有明文。司法權之所以設有審級制度，其目的在於求取判決結果的正確與適當，藉由審級制度的運作，上級審得以撤銷、糾正下級審違法或不當的審判，俾以保障被告的訴訟權利。但國家司法資源有限，不可能無條件、無限制地滿足當事人請求救濟的期望，前述刑事訴訟法的相關規定，即是立法者衡量後所作的政策決定。而所謂上訴時所應提出的「具體理由」，是指依據卷內既有的訴訟資料或提出新事證（提出有利於己的事證，期使第二審法院採納，俾以為有利的認定），指摘或表明第一審判決有何認定事實、適用法律或量刑等足以影響判決本旨的不當或違法，而構成應予撤銷的具體事由，方符合本規範的要件（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力；或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力的判斷有何違背經驗、論理法則的情事）。如僅粗略認為原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑過重或過輕，而未依據前述意旨指出具體事由；或形式上雖然已經指出具體事由，但該事由縱使屬實，也不足以認為原判決有任何不當或違法的情形（例如：對不具有調查必要性的證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍然應作同一事實的認定），都難以認為是具體理由。也就是說，必須對於第一審判決的採證認事或用法的正確性產生合理的懷疑，而達到足以動搖原判決，使之成為不當或違法而得改判的程度，方合乎具體的要求，以實現個案救濟的立法目的。
貳、偵查檢察官起訴意旨：陳建隆於民國106年9月15日19時至22時左右，在新北市○○區○○路○○○○○號7樓飲用酒類後，仍於翌（16）日11時40分左右，騎乘車號000-0000號普通重型機車離開上址。其後，於同日12時1分左右，行經新北市○○區○○街與富福街口時，不慎與 謝子承 所駕駛車號000-0000號自用小客車發生擦撞，致陳建隆人車倒地，受有右側手肘、足部及雙側膝部挫擦傷、左側小腿挫傷等傷害（過失傷害分未據告訴），經警據報到場處理，於同日13時9分左右，在新北市立聯合醫院對陳建隆施以呼氣酒精檢測，測試其呼氣酒精濃度為公升0.21毫克，回溯到他騎車上路時，他的呼氣酒精濃度為每公升0.30毫克（計算式：0.21＋0.0628×1.48≒0.30）。綜上，偵查檢察官認為陳建隆所為，是涉犯刑法第185條之3第1項第1款的駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪。
參、原審審理後認定：
一、陳建隆雖然坦承於上述時間、地點，駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上的情形。然而，依刑法第185條之3的目的性解釋，立法者除將修正前實務慣行的酒精濃度判斷標準明文化，並擴大處罰標準為吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，即構成刑法第185條之3第1款第1款的犯罪，並增訂未達標準的處罰規定，作為刑法第185條之3第1項第1款處罰的補遺規定，故未達第1款的情形，而欲適用第2款的規定，即應另行判斷行為人是否達「不能安全駕駛」的程度，否則一概以前述公式回溯計算，即無第2款適用的餘地，則將使第2款的規定成為具文，這絕非立法者制定本條，並為兩款不同規範的本意。本件陳建隆當日為警製作調查筆錄，於同日13時09分作酒精測試未逾越每公升0.25毫克的標準時，警方並未對陳建隆作穩定測試反應，足見警方也不認為他有致不能安全駕駛的程度。再者，陳建隆可以正確回答警員的詢間，並無答非所問的情形。而本件車禍發生的原因，為謝子承駕駛車號000-0000號自用小客車時，因為沒有注意陳建隆直行的機車才發生擦撞等情事，業經謝子承於警詢時坦白承認，且對方保險公司即富邦產物保險公司也同意賠償陳建隆所受損害，足見他在本件車禍並無過失責任。是以，陳建隆實無刑法第185條之3第1項第2款所定「不能安全駕駛」的情狀。
二、檢察官雖以一般正常人的酒精代謝速率為依據，「回溯」推算陳建隆於最初駕車時即同日上午11時40分許，兩者相隔約
1.48小時，而推算他於騎車時的呼氣酒精濃度約每公升0.30毫克（計算式：0.21＋0.0628×1.48≒0.30）。只是，該推算方式是以一般正常人作為受測對象，而代謝速率隨種族、性別、體重、個人代謝率及是否經常喝酒等因素而有明顯差異，此回溯的推算方法既不精確、不可靠，也無法令人信服。況且陳建隆供稱於106年9月15日19時至22時喝了250毫升威士忌，休息至翌日即16日11時40分才騎乘機車離開上址，而於同日12時1分左右發生擦撞事故，這期間經過了17小時，仍測出每公升僅0.21毫克。據此可知，陳建隆的個人代謝率明顯較一般正常人差，自不能以回溯推算方法而認定陳建隆於開始駕車時的吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上。
三、綜上所述，依檢察官所提出的直接、間接證據，難以證明陳建隆於行為時有何吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上的情形，也難以證明他於行為時有何服用酒類或其他相類之物致不能安全駕駛的情事，其證明程度仍無法使本院達於可排除合理的懷疑，而形成他有罪的法律上確信程度，自應就此部分諭知他無罪判決。
肆、檢察官上訴意旨略以：
一、關於體內酒精含量倒推計算的代謝率，依交通部運輸研究所於77年8月間針對國人進行實驗研究，指出為每小時每公升
0.0628毫克，這屬於科學鑑定證據，經其他刑事裁判所引用。原審判決並未就實驗人員的專業度、鑑定意見是否基於充足的事實或數據、該鑑定意見是否源於可靠的原理及方法，反而僅以學者 蕭開平 個人推斷意見作為認定依據，並未針對前述各點事項詳加論述，判決理由顯有疏漏不備之處。又內政部警政署刑事警察局，以同一方法實驗人體酒精代謝情形，其結果也大約相等，顯然已足以作為科學鑑定證據。再者，陳建隆於警詢、偵訊及原審審理時均未供稱個人的特殊狀況，原判決中也未提及他究竟何種特殊體質或個人差異性，即認他不適用前述酒精含量倒推計算代謝率，其判決理由顯然無據。
二、雖然個人酒精代謝率有所不同，但人在飲酒後，如無特殊情況，會隨時間經過而代謝酒精，這是不爭的事實。因此，陳建隆在本件中酒測值經回溯後，仍會逾每公升0.25毫克。何況，原判決在沒有任何醫學機構鑑定的前提下，何以能推翻專業機構及學者對於常人酒精代謝率的研究？甚至自行判斷「被告的個人代謝率明顯較一般正常人差」？原審顯有依法應於審判期日應調查的證據而未予調查及判決理由不備的違法。
三、縱使認為陳建隆並沒有刑法第185條之3第1項第1款的適用，但本件在他的行車視線並無車輛或障礙物阻擋，而未超速的情況下，何以未有減速或採取避免碰撞的措施，可見他是因為飲酒，導致他對速度及距離的判斷力差，反應能力變慢，方才肇致本件車禍，同時顯示他肇事時已達不能安全駕駛動力交通工具的程度。原判決僅以員警並未對他做直線測試及繪製同心圓測試等理由，即認定車禍的發生不是因為陳建隆飲酒後至不能安全駕駛，採證認事顯有違誤。
四、綜上所述，原審對認事用法顯然未恰，爰依刑事訴訟法第
344條第1項、第361條規定提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法的判決。
伍、經查：
一、「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛」，102年6月11日修正公布的刑法第
185條之3第1項定有明文。關於本條第1項第1、2款的修正，立法理由載明：「（一）不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第一項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定『不能安全駕駛』之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。（二）至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第二款。」由此可知，修正後本條文所規定的不能安全駕駛罪，是以「吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上」的危險性指標作為構成要件，無須再行判斷行為人有無不能安全駕駛的情事，也就是立法者為解決證明上的困難，透過法律的明文、法律推定，以酒精濃度數值作為法定證據評價規則，提供法院證明方法，來縮減法院得以自由心證判斷的範圍，確立本罪為抽象危險犯的性質。是以，行為人飲用酒類而駕駛動力交通工具，是否已達不能安全駕駛的程度，而成立本條第1項項第1款的犯罪，僅得以酒精濃度數值予以判斷，屬於不可反駁的「法律推定」，行為人不能舉駕駛行為確屬安全的反證，藉以主張構成要件不成立；如測試後酒精濃度未達前述標準，仍應依同條項第2款規定，以其他客觀情事，判定行為人是否確實不能安全駕駛動力交通工具。
二、由行為人吐氣而測得所含的酒精濃度數值，屬於科學證據的一種，應以可信的科學理論與科學技術為前提；而以「酒精消退率」（或稱「酒精代謝率」）為依據，「反推」行為人駕車當時的酒精數值，它所依據的估算基礎，應為已確認的事實，而且該事實也應有「罪證有疑、利歸被告」原則的適用：
㈠刑法第185條之3第1項第1款採「法律推定」的方式，以
酒精濃度數值的危險性指標作為，作為法定證據評價規則，則法院於不能安全駕駛罪的判斷上，對於是否成立不能安全駕駛的事實認定上，不能脫離法醫學與交通醫學的認知，而必須受限於醫學與自然科學專業領域的經驗價值。這種醫學與自然科學產生的科學證據，乃屬於情況證據（間接證據），需透過一個以上具有關聯性的證據進行推論，才能達到確信無疑的證明標準，且此類型的證據所使用的科學理論及實施的科學技術，必須是可信的。由於行為人吐氣所測得含有的酒精濃度數值，也屬於科學證據的一種，自應以可信的科學理論與科學技術為前提。一旦吐氣酒精濃度界限值是具有可信性的科學證據，即可用來推論行為人的駕駛行為是否為不能安全駕駛行為的間接證據或科學證據。只是，吐氣所測得的酒精值，依照一般的認知，易受到空氣潮濕度、吐氣技術、各別度量衡器的物理特性等影響，而可能產生誤差（這也是違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第12條第1項第12款明定駕駛人吐氣所含酒精濃度超過規定的標準值未逾每公升0.02毫克時，交通勤務警察得免予舉發的原因所在），則是否得僅以吐氣值所含的酒精濃度數值作為唯一認定的標準，尚有疑義（德國司法實務僅接受血液中的酒精濃度值作為認定標準）。又所謂的「估算」，乃是藉由蓋然性的考量，透過已確認的事實（即估算基礎），依特定方法推論出估算結論，而在結構上與推斷具有法律重要性的主要事實的間接證據相同。估算與間接證據的主要區別，在於估算是在協助數量的調查（如收入高低、血液酒精濃度）；間接證據則在於透過邏輯與經驗法則，將某一事實用於協助推斷主要事實的存在。據此，法院自應於窮盡顯而易見的調查可能性與證據方法後，仍無法確認待證事實時，才能以估算方法推導之，且在估算基礎的判斷上仍有「罪證有疑、利歸被告」原則的適用。
㈡「酒精消退率」的計算，因為行為人服用酒類後，隨著酒精
被人體吸收，血液中酒精濃度會於一定時間後達到高峰，接著濃度便呈現線性減少的方式下降，如果要以事後測得的數據向前推算行為人的血液中酒精濃度（BAC）或吐氣酒精濃度（BrAC），便須參酌此酒精濃度變化曲線，而非單純依酒精濃度消退率乘以時間往前推算。也就是說，「酒精消退率」的計算，是在欠缺其他更好的調查可能性、認定顯有困難的情況下所採行的估算，即須配合血清酒精濃度變化曲線整體觀察，始能得出較為正確的結論。本件偵查檢察官依交通部運輸研究所於77年8月間針對國人進行的實驗研究，所得出國人體內酒精含量的代謝率為每小時每公升0.0628毫克為依據，反推陳建隆於106年9月16日下午1時9分施測前的同日上午11時40分許的酒精數值為每公升0.30毫克。是以，檢察官既然是以國人體內酒精含量的代謝率，用以推論陳建隆行為當時的酒精數值，參照前述說明所示，因為「反推」乃屬於估算方法之一，則「反推」所依據的估算基礎，自應為已確認的事實，而且該事實也應有「罪證有疑、利歸被告」原則的適用，應先予以敘明。
三、檢察官上訴意旨雖指稱：原判決沒有證據證明陳建隆有異於常人的體質，也並未說明何以交通部運輸研究所推得的數據不能使用；又人在飲酒後，如無特殊情況是會隨時間代謝酒精，本件陳建隆酒測值經回溯後，仍會逾每公升0.25毫克云云。惟查：
㈠行為人於飲酒後，體內酒精濃度於一定時間達到的高峰期後
，隨即開始消退，已如前述。而到達高峰期的時間，會因行為人飲用酒精濃度不同的酒類而產生差異，如飲用濃度越高的酒，酒精濃度的高峰期將會隨著時間延後，至遲會在飲用完酒後2小時內達到高峰，除非再飲酒，否則不會再次出現高峰期（ 何國榮 、 黃益三 、 王銘亨 ，〈人體血液中酒精濃度與呼氣酒精濃度在實例上的探討〉，89年道路交通安全與執法研討會，89年6月8日，第279頁）。又在臺灣臺南地方法院審理類似案例的104年度交易字第144號案件中，曾就此函詢中央警察大學，中央警察大學104年6月23日校鑑科字第0000000000號函覆表示：「一般宴會飲酒2小時，約飲用2-3瓶啤酒或1瓶紅酒的量，結束後1小時達到高峰，高峰約30分鐘至1小時，然後開始下降。國人的平均代謝率為血清11.448mg/dl/hr，呼氣酒精濃度每1小時0.052mg/L。
但飲酒情況與酒精代謝率因人而異，若要正確的計算，必需個案實驗」等內容（臺灣臺南地方法院據此判決該案被告無罪，並經臺灣高等法院台南分院104年交上易字第144號判決上訴駁回而確定；而本院在審理臺灣宜蘭地方法院檢察署
105年度蒞字第812號針對類似問題所提起的上訴中，也採相同的法律論述，而以105年度交上易字第214號駁回檢察官的上訴）。據此，本件檢察官雖以交通部運輸研究所於77年8月間針對國人進行實驗研究指出為每小時每公升0.0628毫克的計算方式，說明飲酒後消退率的數值，但陳建隆於施測時體內的酒精濃度是否已達高峰，尚未可知。
㈡由前述各種出現的科學研究中，顯然不同研究機構所得出的
代謝率數值，也未全然一致。再者，參照前述規定及說明所示，檢察官是以「酒精消退率」來「反推」陳建隆行為當時的酒精數值，本應有「罪證有疑、利歸被告」原則的適用，則檢察官以吐氣酒精濃度代謝率計算，回溯他開始駕車時的吐氣所含酒精濃度，即不得作為刑法第185條之3第1項第
1款駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪的證據。何況，陳建隆於當日晚上10時喝完酒後，於隔天早上11時40分騎車上路，這其間已過將近12小時，以一般人的立場而言，自然認為酒精已消退且精神狀況穩定，方才騎車上路，此時如再以「酒精消退率」的計算方式，「反推」他駕車當時酒精數值，無異是要求一般民眾於駕駛車輛前都應自行檢測吐氣酒精數值有無超過0.25，顯不合理。姑且不論本件陳建隆所測得的吐氣所含酒精濃度達每公升0.21並不合於本罪的客觀構成要件，他於飲酒後過將近12小時才騎車上路，顯然主觀上也並不是故意於酒後駕車，如仍執意以「酒精消退率」、「反推」的計算方式，以刑法相繩，顯然已悖於刑法第1條「罪刑法定主義」及「最後手段性原則」的意旨。
四、檢察官上訴意旨雖指稱：在陳建隆的行車視線並無車輛或障礙物阻擋，且未超速的情況下，何以未有減速或採取避免碰撞的措施，可見他是因飲酒，導致他對速度及距離的判斷力差，反應能力變慢，方才肇致本件車禍，同時顯示他肇事時已達不能安全駕駛動力交通工具的程度云云。惟查，本件案發當時僅測得陳建隆吐氣所含酒精濃度達每公升0.21，並未有其他證據得以證明他有任何不安全駕駛的狀態，已如前述，則原審綜合所有的卷內資料及客觀事實，認定他騎駛機車當時並不該當本罪的要件，即屬有據。再者，本件車禍乃是謝子承未禮讓陳建隆所騎直行車先行，致使碰撞陳建隆所駕駛的機車，已經原審認定如前所述，檢察官上訴意旨認為陳建隆是因飲酒導致他對速度及距離的判斷力差、反應能力變慢未能即時減速，才肇致本件車禍云云，顯屬事後臆測推斷之詞，自不得作為陳建隆有罪的證據，也難遽指原審判決有何違法之處。
陸、結論：綜上所述，原審依照偵查檢察官起訴所列證據及卷內訴訟資料，經參互審酌後，認定無從獲得陳建隆犯有起訴意旨所指這部分犯行的有罪心證，遂判決陳建隆無罪，並已經詳予敘明理由，本院審核後，認為原審並無認事用法的違誤或不當情事。本件偵查檢察官並未提出新的事證，也無視我國司法實務上就以「酒精消退率」而採「反推」的方式計算時，應有「罪證有疑、利歸被告」原則的有力見解，猶執前詞提起上訴指摘原判決不當，請求本院撤銷改判云云，乃就原審適用法律的職權行使徒憑己見再為爭執，並未提出新事證具體指述原審有何認事用法的違誤，而構成應予撤銷的具體事由。是以，參照前述規定及司法實務的一貫見解，本件上訴未敘述具體理由，屬不合法律上的程式，應予以駁回，並不經言詞辯論為之。
柒、適用的法律：依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
本件經檢察官王正皓偵查起訴，並提起上訴。
中華民國107年5月30日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官簡志龍法官林孟皇本正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳俊偉中華民國107年5月31日