裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第954號刑事判決
裁判日期：民國107年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第954號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告古長壽指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第21437號），本院判決如下：
主文古長壽共同犯販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重為肆點陸陸肆貳公克）沒收銷燬之；扣案之三星廠牌金色行動電話壹支（含門號0000000000號，ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、古長壽明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「 小班 」之成年人，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由真實姓名年籍不詳、綽號「小班」之成年人，於民國106年7月
15日11時50分許，在不詳地點以智慧型行動電話連結網際網路，利用社群通訊軟體「WeChat」，以澳大利亞聯邦（CommonwealthofAustralia）之國旗圖片為暱稱，於公開之聊天室「語音版有求必應禁廣告禁」中張貼刊登「售硬喉糖價格甜甜」之販賣毒品廣告訊息，嗣經員警執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息，即佯裝購毒者以私訊詢問毒品之價格，並約定以每公克新臺幣（下同）1,500元之價格，購買第二級毒品甲基安非他命1包，復約定於106年7月15日17時20分許，在新北市○○區○○路○○號OK便利超商交易。嗣古長壽於同日17時20分許，前往新北市○○區○○路○○號OK便利超商前與佯裝購毒者之員警見面，且將其攜帶之第二級毒品甲基安非他命1包交付與佯裝買家之員警之際，員警隨即表明身分，與埋伏之員警共同逮捕古長壽，該次交易因而未遂。並當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包（淨重為4.6668公克、驗餘淨重4.6642公克）、三星廠牌金色行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院106年度台上字第683號、106年度台上字第374號判決參照）。
查本件關於被告古長壽於106年7月15日之犯行查獲過程，係佯裝購毒者之員警，與真實姓名年籍不詳、綽號「小班」之人達成販賣甲基安非他命之合意（詳後述），當晚並由被告出面交易，揆諸上揭說明，自屬「提供機會型之誘捕偵查」，為合法之偵查犯罪技巧，本件警方所蒐集之證據，自非無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院106年度訴字第954號卷，下稱本院卷，第67頁、第87至91頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告古長壽於偵查及本院準備承、審理
時均坦承不諱（見偵卷第50頁，本院卷第66頁、第91頁），並有新北市政府警察局新莊分局偵查隊偵查 佐陳翌嘉 所製作之職務報告、員警 陳昭延 所製作之「嫌犯古長壽販賣毒品案」對話內容譯文、古長壽販賣毒品案現場譯文、對話記錄截圖共16幀、現場暨扣案物照片共8幀等附卷可稽（見偵卷第10頁、第16至25頁），另有第二級毒品甲基安非他命1包、三星廠牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡1張）扣案可憑，有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見偵卷第12至14頁），又扣案之第二級毒品甲基安非他命5共包，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，確呈現第二級毒品甲基安非他命（淨重為4.6668公克、驗餘淨重4.6642公克）陽性反應，有臺北榮民總醫院106年8月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成份鑑定書在卷可參（見偵卷第63頁）。是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第
865號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第73
8號判決均同此見解）。查被告古長壽與真實姓名年籍不詳、綽號「小班」之人共同販賣第二級毒品甲基安非他命與佯裝購毒者之員警之過程中，其既欲向佯裝購毒者之員警收取金錢並交付毒品，此如前述。是被告如事實欄一所示之行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與員警間復無深刻交情或其他密切關係，僅係網路上交談進而進行交易，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認定被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。據此，本案事證明確，被告與真實姓名年籍不詳、綽號「小班」之成年人共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品，依法不得販賣、持有；又「誘捕偵查」因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決參照）。
本件被告古長壽已著手實施販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為，然因警員係偽裝買家以執行查緝，並無實際購買甲基安非他命之真意，且被告於交付毒品及收取價金前即為警查獲，而未完成本件毒品交易，均詳前述，惟被告主觀上既原即有販賣甲基安非他命之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣甲基安非他命之未遂犯。
㈡核被告古長壽所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、
第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品前後，持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告古長壽與真實姓名年籍不詳、綽號「小班」之成年人就
如事實欄一所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告古長壽前於105年間因違反毒品危害防制條例案件，經
本院以105年度簡字第3335號判決判處有期徒刑4月確定；復於同年間因妨害公務案件，經本院以105年度審簡字第1264號判決判處有期徒刑3月確定。前開2案件經本院以105年度聲字第4516號裁定定應執行有期徒刑6月確定，甫於10
5年12月2日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第15至16頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（惟法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈤被告古長壽如事實欄一所示，已著手於販賣第二級毒品犯罪
行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本件被告古長壽就其如事實欄一所示共同販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如前述，應依上開之規定減輕其刑，並依法先加重後遞減輕之。
㈦至被告古長壽稱其有向警方供出其毒品來源為年籍不詳之「
陳建榮 」云云（見本院卷第67頁），然經本院函詢新北市政府警察局新莊分局後，該分局函覆略以：被告於警詢時未能明確指證毒品上游，通知被告亦未到案，以致未能循線追查等語（見本院卷第73頁），是被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，併予敘明。
㈧又被告古長壽之辯護人雖為其辯護稱：本件被告係受他人利
用，且利益僅500元，目前有一個8個月的小孩，請再依刑法第59條之規定酌減云云（見本院卷第93頁）。然按得依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105年度台上字第1399號、105年度台上字第1302號判決參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，且刑法第59條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」，於94年間修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。」足見立法者透過修法以規範法院從嚴適用刑法第59條（最高法院10
5年度台上字第253號判決參照）。本院考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而應以予厲禁，本件被告雖坦承全部犯行，惟被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命1次未遂之犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定遞減輕其刑，亦即該罪之法定最輕本刑已減為有期徒刑1年9月，尚無猶嫌過重之情況。是就被告之量刑不致產生輕重失衡或減至法定最低刑度猶屬過重或刑罰過苛之虞，且被告犯本件罪行，既非迫於貧病飢寒，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，故尚難認被告有何可堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情，辯護人此部分所陳，均尚屬無據，附此敘明。
㈨爰審酌被告古長壽應知毒品對個人健康及社會秩序戕害甚鉅
，法律明文禁止持販賣，竟無視國家法令公然與真實姓名年籍不詳、綽號「小班」之成年人共同於不特定人得以瀏覽之通訊軟體聊天室內販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品之結果，另考量被告犯罪坦承販賣第二級毒品犯行，態度尚可，兼衡酌其智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、持有以及販賣毒品之數量及期間等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收㈠違禁物
扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重為4.6668公克、驗餘淨重4.6642公克）經送請臺北榮民總醫院以氣相層析質譜（GC/MS）法鑑驗，檢驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，業據本院認定如前，足認上開扣案物品確為毒品害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又包裝上開毒品之外包裝袋1只，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，可認與毒品無法析離，均應一併諭知沒收銷燬之。至經取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡供犯罪所用之物
另扣之三星廠牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡1張），雖被告古長壽於本院準備程序時稱該扣案之行動電話與本件販賣毒品無關云云（見本院卷第66頁），惟被告於警詢時稱：「小班」要求伊送毒品時，將毒品以及該三星廠牌行動電話一起拿給伊後，就叫伊去送貨了等語（見偵卷第7頁背面），且該三星廠牌行動電話內即有真實姓名年籍不詳、綽號「小班」之人與佯裝毒品買家之員警之交易毒品之對話內容，有對話記錄截圖共16幀如前，被告於本院準備程序時所稱並不足採信，是該扣案之三星廠牌行動電話即為真實姓名年籍不詳、綽號「小班」之人用以販賣毒品所用之聯絡工具，故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於宣告沒收之。
㈢不法所得⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決參照）。
⒉本件被告古長壽於事實欄一所示時、地，以所示之方式，替
真實姓名年籍不詳、綽號「小班」之成年人送毒品，則可獲得500元之酬勞，業據被告於警詢、偵查及本院審理時供述在卷（見偵卷第8頁、第38頁背面、第50頁背面，本院卷第93頁），該金額乃被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第
1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官李超偉偵查起訴、檢察官許智鈞到庭執行職務。
中華民國107年3月22日
刑事第六庭審判長法官胡堅勤
法官卓怡君法官賴昱志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳政偉中華民國107年3月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。