裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年抗字第33號刑事裁定
裁判日期：民國106年06月26日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定106年度抗字第33號抗告人即被告 林炳南 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺東地方法院中民國106年5月19日裁定（106年度聲字第225號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告林炳南（下稱抗告人）所犯如附表所示之罪，業經附表所示法院先後判刑確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所示判決在卷可稽，爰審酌抗告人各次所犯之罪名、行為態樣雖非全然相同（附表編號1、3、5至8部分均為竊盜罪；附表編號2、4部分則各為非法由收費設備得利罪、非法由自動付款設備取財罪），惟本質上俱係財產犯罪，且該等犯行均係集中於民國（下同）104年3月至105年1月間，前後時距並未逾年，尚屬緊密；復就受刑人之期待可能性及量刑權之法律拘束性原則等項予以綜合考量後，就附表編號1-2所示部分定應執行刑拘役60日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；附表編號3-8所示部分定應執行刑有期徒刑4年等語。
二、本件抗告意旨略以：依刑法第51條第10款之規定，應併執行者為3年以上有期徒刑及拘役時，不執行拘役，原裁定已就附表編號3-8所示部分定應執行刑有期徒刑4年，仍就附表編號1-2所示部分定應執行刑拘役60日，疏未審酌上開規定，容有誤會。且附表編號1所示部分，業於104年12月中旬易科罰金執行完畢，原裁定仍再予定應執行刑，亦有違誤。又附表編號3-8所示部分，其中編號3-5、6、7-8部分曾分別經定應執行刑有期徒刑2年6月、10月、9月，合計4年1月，原裁定僅減少1月，有違內部性界限云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。六、宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾120日，刑法第50條第1項前段、第51條第5款、第6款分別定有明文；又刑法第53條規定：數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決要旨參照）。又執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即難任意指為違法或不當（最高法院105年度台抗字第487號裁定要旨參照）。
四、經查：㈠抗告人所犯如附表所示之罪，先後經附表所示法院判處如附
表所示之刑，均經確定在案，檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請分別就如附表編號1-2所示拘役及編號3-8所示有期徒刑定應執行之刑，依前開說明，附表編號1-2及編號3-8所示之刑，分別符合刑法第51條第6款及第5款規定之情形，原審以其聲請尚無不合，予以准許，而分別定其應執行刑拘役60日及有期徒刑4年，並均諭知易科罰金之折算標準，經核並未違背刑法第51條所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），係屬原審法院裁量職權之適法行使，自不得任意遽指為違法。抗告意旨任意指摘原裁定只就曾定應執行刑之有期徒刑總和減少1月，作為定應執刑之結果，有違內部性界限云云，顯不足採。
㈡刑法第51條第10款固規定：依第5款至第9款所定之刑，併執
行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，惟數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役（依現行第10款文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至2月未滿，而拘役遇有加重，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達120日，如徹底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑（2月未滿）吸收較長之拘役（120日）情事，亦失事理之平。為謀兩者調和，經衡酌結果，認於3年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。茍應執行者為3年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第10款增訂但書，以應需要（94年2月刑法第51條修正之立法理由參照），可見在拘役與有期徒刑均符合定應執行刑之規定，法院即應依檢察官或被告之聲請裁定應執行之刑，惟執行檢察官就已經定應執行刑之拘役與有期徒刑一併執行時，如應執行之有期徒刑刑期在3年以上時，則應依刑法第51條第10款規定不併予執行拘役之刑期，抗告人執此認原裁定就附表編號1、2所示之刑定應執行刑拘役60日，有違法律規定，而指摘原裁定不當，顯係誤解法律之規定，並無理由。
㈢抗告人就附表編號1所示之刑，業於104年12月17日經易科罰
金執行完畢，雖有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第18頁正面），僅係執行應執行刑拘役60日時，可得扣抵而已，抗告人以附表編號1所示之刑既已執行完畢，即不得再與附表編號2所示之刑合併定其應執行刑，因認原裁定不當，實乏依據。
㈣綜上所述，本件抗告為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國106年6月26日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官廖曉萍法官林慧英以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中華民國106年6月26日
書記官徐文彬附表：
┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┬────────────┬───────────┐│編號│1│2│3│4│5│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┼────────────┼───────────┤│罪名│竊盜罪│非法由收費設備得利罪│竊盜罪，共6罪│非法由自動付款設備取財罪│竊盜罪│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┼────────────┼───────────┤│宣告刑│拘役40日│拘役30日│均有期徒刑6月│有期徒刑6月│有期徒刑3月│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┼────────────┼───────────┤││104年4月19日│104年7月17日│1、104年4月20日│104年4月20日│104年4月20日│││││2、104年5月15日││││犯罪日期│││3、104年6月2日│││││││4、104年6月3日│││││││5、104年8月20日│││││││6、104年8月21日│││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┼────────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣臺南地方法院檢察署│臺灣臺東地方法院檢察署│臺灣臺北地方法院檢察署│臺灣臺北地方法院檢察署│臺灣臺北地方法院檢察署││年度案號│104年度偵字第6911號│105年度偵字第1879號│105年度偵緝字第66、67│105年度偵緝字第66、67│105年度偵緝字第66、67│││││、68號│、68號│、68號│├───┬────┼───────────┼───────────┼───────────┼────────────┼───────────┤││法院│臺灣臺南地方法院│臺灣臺東地方法院│臺灣臺北地方法院│臺灣臺北地方法院│臺灣臺北地方法院││最後├────┼───────────┼───────────┼───────────┼────────────┼───────────┤││案號│104年度簡字第1103號│106年度東簡字第31號│105年度易字第62號│105年度易字第62號│105年度易字第62號││事實審├────┼───────────┼───────────┼───────────┼────────────┼───────────┤││判決日期│104年6月12日│106年3月17日│105年3月7日│105年3月7日│105年3月7日│├───┼────┼───────────┼───────────┼───────────┼────────────┼───────────┤││法院│臺灣臺南地方法院│臺灣臺東地方法院│臺灣臺北地方法院│臺灣臺北地方法院│臺灣臺北地方法院││確定├────┼───────────┼───────────┼───────────┼────────────┼───────────┤││案號│104年度簡字第1103號│106年度東簡字第31號│105年度易字第62號│105年度易字第62號│105年度易字第62號││判決├────┼───────────┼───────────┼───────────┼────────────┼───────────┤││確定日期│104年7月22日│106年4月10日│105年4月4日│105年4月4日│105年4月4日│├───┴────┼───────────┼───────────┼───────────┴────────────┴───────────┤│備註│││編號3-5部分，定應執行刑為有期徒刑2年6月。│└────────┴───────────┴───────────┴────────────────────────────────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│6│7│8│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│竊盜罪，共5罪│竊盜罪│竊盜罪│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│均有期徒刑3月│有期徒刑4月│有期徒刑6月│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤││1、104年3月5日│104年7月17日│104年9月20日│││2、104年4月16日│││││3、104年12月28日│││││4、104年12月28日│││││5、105年1月1日│││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣臺北地方法院檢察署│臺灣臺東地方法院檢察署│臺灣臺東地方法院檢察署││年度案號│105年度偵字第2838、65│105年度偵字第1879號│105年度偵字第1879號│││43號│││├───┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣臺北地方法院│臺灣臺東地方法院│臺灣臺東地方法院││最後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││案號│105年度審簡字第901號│106年度東簡字第31號│106年度東簡字第31號││事實審├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決日期│105年6月15日│106年3月17日│106年3月17日│├───┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣臺北地方法院│臺灣臺東地方法院│臺灣臺東地方法院││確定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││案號│105年度審簡字第901號│106年度東簡字第31號│106年度東簡字第31號││判決├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││確定日期│105年7月11日│106年4月10日│106年4月10日│├───┴────┼───────────┼───────────┴───────────┤│備註│定應執行刑有期徒刑10月│編號7、8部分，定應執行刑有期徒刑9月│││││└────────┴───────────┴───────────────────────┘